臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第329號
上 訴 人
即 被 告 藍軍榮
選任辯護人 潘祐霖律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃若琳
選任辯護人 林詩元律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院111年度原訴字第122號，中華民國112年8月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21474號、111
年度偵字第30976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
藍軍榮所犯如原判決附表編號1至18、21至24所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
黃若琳所犯如原判決附表編號3、7、9所處之刑，應執行有期徒刑參年。
理 由
一、審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條第3項之立法理 由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審 理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審 之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、 沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分 ，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部 分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同 其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑 部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本案被告藍軍榮、黃若琳均提起上訴，並均已明示僅就原判 決之量刑部分提起上訴，並請求定執行刑（見本院卷第111 、177頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由， 本院審理範圍限於原判決被告2人所處之刑部分，不及於原 判決所認定事實、罪名、沒收部分，本院以原審判決書所載 之事實及罪名為基礎，審究其諭知各罪刑度是否妥適，核先 敘明。
二、被告之上訴意旨：
㈠被告藍軍榮上訴意旨略以：依原判決附表編號1至18、21至24 所示，被告藍軍榮因犯罪所得之財物，或有新臺幣（下同） 500元2筆、1,000元7筆、1,500元4筆、2,000元3筆、2,500 元4筆、5,000元1筆及未取得財物之1筆交易（3,000元1筆） 。被告非屬製造之上游商，其居中販售所得之財物並非巨款 ，上述數筆金額僅為千元，其中更有一筆未獲得價款，可認 其與其他犯罪人以數千、數百次交易，並從中拉抬價格而獲 暴利之行為有別。且被告交易對象亦為舊識，僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無而為販賣者，且被告亦未採取能夠更廣 為銷售之渠道（如透過網路兜售或向購買者勸誘介紹更多買 家），被告之犯罪實有非難之理，然其惡性並非重大，又被 告並非大毒梟，亦非有權勢得掌控毒品交易，衡其犯罪情狀 及惡性，復見其犯後深感悔意，並坦承犯行，態度良好，情 輕法重，為免罰度失衡，請依刑法第59條予以減輕其刑，並 酌量定執行刑等語。
㈡被告黃若琳上訴意旨略以：希望輕判，另原審未就被告黃若 琳所犯三罪合併定應執行刑，因被告黃若琳育有年僅4歲之 幼子，故若法院能於判決時即同時定應執行刑，可讓被告黃 若琳知道未來要執行的刑度，提早安排孩子託養之處所及時 間，且於母子分離之際，亦可告知孩子預計何時得以歸來相 聚。綜上，懇請鈞院審酌上情，就被告黃若琳所犯三罪依法 合併從輕定應執行刑等語。
三、駁回原判決關於各罪量刑部分之理由：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。刑法第59條之酌
量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參 照）。是否適用刑法第59條規定酌量減輕上訴人之刑，係實 體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使， 明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院102年 度台上字第2650號判決意旨參照）。
㈡原審審理結果，以被告2人於警詢、偵查及原審審理中均坦承 不諱，核與證人即附表所示各該買家葉庭瑋等人警詢、偵查 證述情節相符，並有原判決事實欄所示行動電話門號各該交 易通訊監察譯文、桃園市政府警察局桃園分局111年5月12日 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可佐；又本件經查獲時扣案 白色透明結晶20包（扣押時分為2包、18包，偵21474卷一18 9頁），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘 總毛重17.41公克）乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品證物鑑定分析報告2份附卷可佐（毒品編號：DD- 0000000，偵21474卷一147頁、偵30976卷137、139頁）；且 被告2人對於本案販賣毒品（為被告藍軍榮實際獲利）之營 利意圖，均已坦承無誤，亦無其他足以否定之事證，堪認被 告2人自白均與前揭證據顯示情節相符，應可採信，認定被 告藍軍榮就原判決附表編號1至18、21至24所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；原判決附 表編號19、20所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告黃若琳就原判決附表編號3、7及9所為，均因其交付 行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告2人就附表編號3、7、9之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告黃若琳依共犯藍軍榮之指示 交付原判決附表編號3、7、9之甲基安非他命（見原審原訴 字卷219頁），客觀行為已經參與販賣第二級毒品實行犯罪 構成要件之行為，不因其主觀上僅係幫助之犯意、或因其自 身未實際獲取利益之情形而有異，其仍應負共同販賣第二級 毒品罪責。被告2人就附表各該編號之犯罪，其犯意各別， 行為互殊，應予分別論處。被告2人關於本案各該（共同） 販賣毒品罪，於偵查及原審審理時均自白犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告藍軍榮就本件 轉讓禁藥犯行，於偵查及原審審理中均自白犯行，同應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告黃若 琳於原判決附表編號3、7、9之行為，係因被告藍軍榮販賣 毒品，而於彼等同居之情形下，偶然受指示而協助交付少量 毒品予葉庭瑋、陳小蓮，且收取之價金亦係轉交藍軍榮，未
有相應之勞務報酬，足見被告黃若琳上開參與犯罪之情狀， 並非基於常態合作關係，其自身亦未因該等行為實際取得利 益，則不論自被告黃若琳交付毒品之對象、數量或模式等， 均屬聽從被告藍軍榮之最末端之角色；而其所犯法定最輕本 刑原為10年以上有期徒刑，縱均依照毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑5年，依 其犯罪情節及主觀惡性，實有情輕法重之處，爰就其3次受 指示實行交付毒品一致評價為共同犯販賣第二級毒品罪之犯 行，均依刑法第59條規定減輕其刑；並因其有前述不同減刑 事由，依法遞減其刑。於量刑時審酌：被告藍軍榮為貪圖個 人不法私利，被告黃若琳並參與部分毒品交付而使犯罪遂行 ，均漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 而有如原判決附表所示相關單獨或共同販賣第二級毒品行為 ；又被告藍軍榮明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之 身體健康，仍為本件各該轉讓之犯行；是被告2人行為數度 造成法益危險，行為均應予以非難。惟衡酌被告2人犯後均 能坦承犯行，兼衡其動機、目的、手段、情節（包括對象、 毒品數量），被告2人先前自陳學歷之智識程度，職業、家 庭經濟收入情況及素行等一切情狀，於前述減刑規定適用後 所形成之法定刑度範圍內，分別量處如原判決附表（各該附 表編號所示）所示之刑，以資懲儆。經核原審量刑尚無逾越 法定刑度之情事，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，難認有 何不妥之處，至於被告藍軍榮上訴主張刑法第59條酌減其刑 云云，然被告藍軍榮於本案販賣第二級毒品多達22次，販賣 對象多達6人，並非偶發，促使毒品危害擴散；對於其犯罪 之遂行亦屬主要支配地位，並非基於何等特殊原因，遂不得 已而販賣，犯行情狀要難認客觀上顯然足以引起一般同情； 況且其經前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑度 後，刑度已大幅減輕，不致再有情輕法重之狀況，故被告藍 軍榮前揭主張，不足採信。綜上，被告2人此部分上訴無理 由，應予駁回。
四、定執行刑：
㈠按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應 執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第53條、第51條第5款定有明文。又裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之
罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。 ㈡查被告藍軍榮所犯如原判決附表編號1至18、21至24之罪為不 得易科罰金之罪，斟酌前揭各罪均為販賣第二級毒品罪，犯 罪類型、行為態樣相同或類似，犯罪時間橫跨110年9月22日 至111年3月14日間，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，並權 衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰就 其所犯如原判決附表編號1至18、21至24之不得易科罰金之 各罪，定應執行刑如主文第2項所示。至於被告藍軍榮所犯 原判決附表編號19、20之罪，為得易服社會勞動之罪，被告 藍軍榮如欲與其所犯如原判決附表編號1至18、21至24之不 得易科罰金之各罪定執行刑，依刑法第50條第1項但書之規 定，應俟各該罪確定後，再由受刑人請求檢察官聲請定執行 刑，附此敘明。
㈢查被告黃若琳所犯如原判決附表編號3、7、9之罪為不得易科 罰金之罪，斟酌前揭各罪均為販賣第二級毒品罪，犯罪類型 、行為態樣相同或類似，犯罪時間橫跨110年10月30日至111 年3月10日間，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，並權衡其 行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰就其所 犯如原判決附表編號3、7、9之各罪，定應執行刑如主文第3 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李亞蓓提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日 刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日原判決附表：
編號 購毒（受轉讓）者 交易時間 交易地點 毒品種類 毒品數量 毒品金額(新臺幣) 相關出處（他3111卷、偵21474卷二） 主文（刑罰及犯罪所得） 1 葉庭瑋 110/09/22 16時許 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷84-85頁、偵卷134頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 葉庭瑋 110/10/26 10時許 桃園市大溪區百吉國小前 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷85-86頁、偵卷134頁、 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 葉庭瑋 110/10/30 16時許 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷86-88頁、偵卷134頁 一、藍軍榮： ㈠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 ㈡未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、黃若琳共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑二年六月。 4 葉庭瑋 110/12/26 7時許 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.5公克 1,500元 他卷88-89頁、偵卷134-135頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 葉庭瑋 111/01/06 8時 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷90頁、偵卷135頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 葉庭瑋 111/03/09 15時許 桃園市○○區○○街0號對面郵局 甲基安非他命 0.1公克 500元 他卷91頁、偵卷135頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 葉庭瑋 111/03/10 10時許 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷92-93頁、偵卷135-136頁 一、藍軍榮： ㈠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 ㈡未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、黃若琳共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑二年六月。 8 葉庭瑋 111/03/12 16時許 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.1公克 500元 他卷93-94頁、偵卷136頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 陳小蓮 110/11/23 11:09 桃園市○○區○○街0號對面郵局 甲基安非他命 1公克 2,500元 他卷106-108頁、偵卷141-142頁 一、藍軍榮： ㈠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 ㈡未扣案犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、黃若琳共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑二年六月。 10 陳小蓮 111/01/14 14:52 桃園市○○區○○街0號對面郵局前 甲基安非他命 1公克 2,500元 他卷108-109頁、偵卷142頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 陳小蓮 111/01/29 10:05 桃園市○○區○○街0號對面郵局前 甲基安非他命 1公克 2,500元 他卷109-110頁、偵卷142頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 陳小蓮 111/02/26 9時 桃園市○○區○○街0號對面郵局前 甲基安非他命 不到1公克 2,000元 他卷112-113頁、偵卷142-143頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 陳小蓮 111/03/14 10:33 桃園市○○區○○街0號對面郵局前 甲基安非他命 不到1公克 2,000元 他卷113-114頁、偵卷143頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 廖崇華 110/10/15 19:30 ○○區○○路0段000巷00號 甲基安非他命 1公克 2,500元 他卷140頁、偵卷153-154頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 廖崇華 110/11/04 上午 ○○區○○路0段000巷00號 甲基安非他命 1公克 2,000元 他卷142-143頁、偵卷154頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 廖崇華 111/02/18 22時許 ○○區○○路0段000巷00號 甲基安非他命 0.5公克 1,500元 他卷144-148頁、偵卷154-155頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17 林雨軒 111/02/23 22:46 ○○區○○街0○0號5樓 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷161頁、偵卷159-160頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 林雨軒 111/02/25 18:44 ○○區○○街0號 甲基安非他命 0.5公克 1,500元 他卷161-162頁、偵卷160頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19 田凱倫 110/09/10 10:52 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 1公克 無償提供 他卷175-176頁、偵卷213頁 藍軍榮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑四月。 20 田凱倫 110/09/11 17時許 ○○區○○街0○0號5樓 甲基安非他命 1.5公克 無償提供 他卷176-177頁、偵卷213頁 藍軍榮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑四月。 21 田凱倫 111/01/17 15:20 ○○區○○街0號附近小路內 甲基安非他命 1公克 1,500元(賒帳1,000元) 他卷178-180頁、偵卷213頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 22 田凱倫 111/02/05 12時許 ○○區○○街附近 甲基安非他命 2公克 3,000元(買家尚未及給付價金) 他卷181頁、偵卷214頁 藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月。 23 林家賢 111/02/19 21:30 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 0.3公克 1,000元 他卷195頁、偵卷37頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年一月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 24 林家賢 111/02/19 23:30 桃園市○○區○○街0號 甲基安非他命 2公克 5,000元 他卷195-196頁、偵卷37頁 一、藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年三月。 二、未扣案犯罪所得新臺幣5,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。