臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第213號
上 訴 人
即 被 告 周維中（原名汪維中）
選任辯護人 李文健律師（法扶律師）
潘天慶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 徐貽鋕
選任辯護人 賴昱任律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度原訴字第56號，中華民國112年6月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22905、27
240號，111年度毒偵字第2081、2600號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於徐貽鋕部分撤銷。
徐貽鋕共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、周維中（LINE暱稱「楓葉周」）、徐貽鋕（綽號「毛毛」、 LINE暱稱「小米毛」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且業經中央衛 生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、販賣，竟共同 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 於民國111年6月23日晚間11時10分許前某時許，先由徐貽鋕 向周佳妍（綽號「周小妹」）表示可透過周維中購買第二級 毒品甲基安非他命，並提供手機讓周佳妍撥打LINE與周維中 聯繫交易毒品事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）3萬元之代 價，購買第二級毒品甲基安非他命17公克後，周佳妍遂於同 日晚間10時34分至11時10分間某時許，在臺北市○○區○○街0 號德立莊酒店1037號房（後因故換至1133號房），交付3萬 元予徐貽鋕，由徐貽鋕於同日晚間11時10分許，在上址德立
莊酒店1樓，與周維中交涉其欲從中抽取2,000元報酬後，周 維中先行交付第二級毒品甲基安非他命1包供驗貨使用，雙 方再前往停放在大門前之車牌號碼0000-00號自小客車（係 周維中向徐貽鋕之姐徐思祺借用）內，由徐貽鋕將餘款28,0 00元交付周維中。周維中收款後，即與真實姓名不詳、綽號 「阿浩」之男子聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，而在新 北市板橋區某處路邊完成交易，俟先後於24日凌晨2時1分許 、凌晨4時21分至5時8分間某時許前往德立莊酒店，由周佳 妍帶周維中至1133號房，在該處交付第二級毒品甲基安非他 命總計17公克予周佳妍。嗣經警於111年6月24日晚間11時許 ，在新北市○○區○○街0號7樓，另案查獲周佳妍施用第二級毒 品甲基安非他命，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（ 毛重4.13公克）及吸食器1組，始循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。原判決認上訴人即被告周維中係共同 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、及同 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，各處有期徒刑5年2 月，及有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，被 告周維中不服提起上訴，並於本院陳明僅就原判決量刑部分 提起上訴等語（本院卷第161、209頁），依刑事訴訟法第34 8條第3項之規定，本院就被告周維中部分之審理範圍僅限於 原判決所處之刑，不及於原判決所認定有關被告周維中之犯 罪事實、罪名及沒收諭知，此部分引用第一審判決書所載之 事實、證據及理由。以下爰僅就被告徐貽鋕部分為認定，先 此說明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。查本判決以下所引
用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、上訴人即被告徐貽 鋕及其辯護人於本院均表示同意有證據能力（本院卷第162 至166頁），本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與 本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴 訟法第159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力 。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有 自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告徐貽鋕矢口否認上開共同販賣第二級毒品犯行，辯 稱：是周佳妍向伊借用手機自行與周維中聯繫，伊不知道周 佳妍與周維中約定交易之內容，伊僅是受其姐徐思祺之託而 將現金28,000元交給周維中，不知道那是什麼用途的款項云 云。
二、經查：
㈠證人周佳妍於原審證稱，伊與周維中沒有交情，只是見過， 伊沒有周維中的聯繫方式，徐思祺是伊從小的朋友，徐貽鋕 是徐思祺的弟弟，是這兩年才認識，111年6月23日晚間至24 日凌晨，伊是因為要買甲基安非他命，才會到德立莊酒店， 當時是要買3萬元的甲基安非他命，伊不知道是向周維中買 ，當時是在房間內將3萬元現金交給徐貽鋕，3萬元全部都是 買毒品的錢，由徐貽鋕拿到1樓給周維中，徐貽鋕還有拿1小 包毒品給伊驗貨，伊覺得可以才跟周維中買，後來周維中是 自己去找貨，再將毒品送過來等語（原審訴字卷第385至386 、390至392、394、397至398頁）；核與周維中於偵訊時證 稱，6月23日晚上，綽號「毛毛」的徐貽鋕有打給伊，約伊 到德立莊酒店，問伊有沒有辦法弄到安非他命，是周佳妍想 買，並問半兩17公克多少錢，伊打電話問是3萬元，但碰面 時徐貽鋕就說要賺這筆錢，並說周佳妍拿3萬給他，但他只 給伊28000元，說剩下的伊自己想辦法等語相符（偵字第229 05號卷第155頁）；再佐以證人徐思祺於原審證稱，周佳妍 數了一疊錢交給徐貽鋕，是周佳妍要向周維中買毒品，伊跟 徐貽鋕下樓拿錢給周維中時，有看到徐貽鋕拿了2000元，剩 下的全部交給周維中，是買毒品的錢等語（原審訴字卷第35 3、356至357），已可見周佳妍所指向周維中購買毒品甲基 安非他命17公克，將價金3萬元交付徐貽鋕，由徐貽鋕從中 分得2000元後，另28000元交給周維中後，周維中再將甲基 安非他命17公克交付周佳妍等情為真。
㈡雖被告徐貽鋕於本院審理時辯稱，是周佳妍自行與周維中聯 繫購買毒品，伊並不知情，28,000元是徐思祺交給伊拿給周
維中云云。然證人周維中於原審證稱：當時伊接到電話說周 佳妍講要買毒品，伊就問說要拿多少量，對方說半兩，伊表 示要先問，後來回覆的價格是3萬元，之後就到德立莊酒店 樓下等徐貽鋕、徐思祺，之後徐貽鋕姐弟出來與伊碰面，錢 是周佳妍請徐貽鋕交給伊，伊有問3萬元怎麼只有28000元， 徐貽鋕說他要拿去等語（原審訴字卷第401至404頁）；加以 證人周佳妍於原審證稱，伊並無周維中的聯絡方式，都透過 徐貽鋕、徐思祺聯絡藥頭，是先付錢後拿到毒品，這是第一 次向周維中購買毒品等語（原審訴字卷第391、393頁），徵 諸司法實務上常見之毒品交易模式，即購毒者往往需經由熟 識藥頭者之引介始能購得毒品之情形一致。且被告徐貽鋕於 警詢時供承，當時周佳妍是將要買毒品的3萬元交給伊，叫 伊拿給「楓葉周」（按即周維中），周維中有拿1小袋安非 他命給伊，要給周佳妍驗貨的，伊原本要給周維中3萬元， 但伊想說幫周佳妍把錢拿給周維中，想拿個工資2000元；當 時伊是給周維中3萬元，當時周維中有打給伊，周維中則是 在凌晨3、4點以後，才把毒品給周佳妍等語（偵字第27240 號卷第8、50至51頁，偵字第22905號卷第51頁）；復於偵訊 時亦自承：周佳妍是跟周維中用3萬元買17公克的安非他命 ；111年6月23日晚間11時1分、11時16分、11時31分，是周 維中在同日晚間11點多前來德立莊酒店1樓與伊碰面前打的 ，當時見面後，周維中有給伊1袋甲基安非他命，伊就拿給 徐思祺轉交給周佳妍，伊是在車上將28,000元交給周維中， 周維中拿毒品很小心，都是一個人去拿等語（偵字第27240 號卷第312、313至314頁），可見被告徐貽鋕所交付周維中 之28000元，本即為毒品價金，而與徐思祺無關，被告徐貽 鋕於本院審理時所辯，已非可信。
㈢至證人徐思祺證稱，111年6月23日晚間，周佳妍有拿錢給徐 貽鋕，伊不知道是多少錢，只看到是一疊，因為周佳妍欠伊 5萬多元已有4、5年以上，都不還錢，徐貽鋕知道周佳妍欠 錢不還，那天周佳妍身上有錢，徐貽鋕才會順便幫伊拿2000 元還給周維中，那時伊在半個月前向周維中借的，剩下的就 是周佳妍買毒品的錢等語（原審訴字卷第353至354、356至3 57頁），然對照證人周維中於原審所證，伊是拿到28000元 幫周佳妍拿毒品，2000元是伊自己補足的，徐貽鋕說2000元 他要抽走，意思就是他要賺走，徐思祺之前有欠伊拖吊費， 但這筆錢已經結清，沒有欠伊其他錢等語（原審訴字卷第40 2至403頁）；而證人周佳妍於原審亦證稱，之前有欠徐思祺 25000元，但票上面寫的是5萬元，伊在1個月內就已經還清 了，伊交給徐貽鋕的3萬元沒有講到要還徐思祺，全部都是
要買毒品的錢等語（原審訴字卷第387、395頁），足認證人 徐思祺上開證言，不足據為對被告徐貽鋕有利之認定，益見 被告徐貽鋕上開所辯帶徐思祺還錢給周維中云云，不足採信 。
㈣本件被告徐貽鋕居中聯繫被告周維中販賣毒品予周佳妍，不僅向周佳妍收取價金3萬元後，抽取所謂「工資」酬金2000元後，將28000元交予周維中，並將周維中所交付供驗貨用之毒品1小包交予周佳妍，足認被告徐貽鋕並非僅是單純為買方周佳妍報告訂約之機會，而係同時與買賣雙方發生聯繫，復受有報酬，主觀上乃具營利之意圖甚明。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非為確保可自價金中抽分報酬，自無甘冒遭查獲之風險而出面交付價金完成交易之理。本案依周維中於偵訊時所供，被告徐貽鋕只給伊28,000元，徐貽鋕賺走2,000元，他說是理所當然應該要賺的等語（偵字第22905號卷第156頁），益見被告徐貽鋕為圖金錢利得，而與周維中共同販賣第二級毒品予周佳妍，乃具營利之意圖甚明。三、從而，被告徐貽鋕與周維中共同販賣第二級毒品之犯行，事 證已臻明確，堪予認定，應依法論科。至被告徐貽鋕聲請傳 喚證人即製作周佳妍筆錄之警員曹柏毅、「張永祺」，無非 欲證明周佳妍先前購買毒品均非透過伊介紹云云。然證人周 佳妍於警詢時供承僅向「楓葉周」買過一次毒品，就是本案 ，是透過徐思祺聯絡「楓葉周」，徐思祺也有請徐貽鋕聯絡 等語（偵字第22905號卷第32頁），則上開製作筆錄之警察 ，無非僅是聽聞周佳妍之說法，自無法得悉周佳妍在本案之 前究竟向何人購買毒品，不足以動搖本院前開認定，而無傳 喚調查之必要，併此說明。
參、論罪：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告徐貽鋕所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告徐貽鋕居中聯繫，使周佳妍得以向周維中購買甲基安非他 命並完成交易，且從中抽取報酬2000元，而具營利之意圖， 均認定如前，足認被告徐貽鋕與周維中間有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
二、累犯：
被告徐貽鋕前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以110年度 簡字第1970號判決判處有期徒刑3月確定，並於111年3月20 日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本 院卷第89至90、103頁）。被告徐貽鋕於上開有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本案上開之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之要件。本院審酌司法院釋字第775號解釋意旨，被 告徐貽鋕上開執行完畢之罪刑為竊盜案件，與本案罪質不同 ，犯罪手法亦無關聯性或類似性，難認被告徐貽鋕有何對於 刑罰反應力薄弱，而具主觀惡性較重之狀況，爰不予加重其 刑。
三、本案有毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除
指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。本 案係因周佳妍於111年6月24日涉嫌毒品案件提及其毒品來源 為被告徐貽鋕，被告徐貽鋕再於111年6月27日警詢時供出周 佳妍有將買毒品的3萬元交給伊，再交給綽號「楓葉周」， 當時只有「楓葉周」一個人來，過了一段時間才將半兩甲基 安非他命交給周佳妍等語（偵字第22905號卷第44至45、51 、52頁），並於111年6月30日即指認「楓葉周」即是周維中 （偵字第22905號卷第55至58頁），經警循線追查，而於111 年7月15日執行搜索，查獲周維中等情，亦有檢察官拘票、 搜索筆錄在卷足憑（偵字第22905號卷第65至67、73至75頁 ）。被告徐貽鋕既已供出本案販賣毒品之共犯，因而查獲周 維中，依照上開說明，乃合於毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，應減輕其刑。
四、本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑 法定原則。查徐貽鋕為圖金錢利益，而居中聯繫，與周維中 共同販賣第二級毒品甲基安非他命並完成交易，從中抽取報 酬，以該次交易價金高達3萬元，交易之毒品數量達17公克 ，不僅戕害上開購毒者之身心健康，更造成毒品流入市面危 害社會治安等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，客觀 上並未見有何犯罪之特殊原因與環境，縱使犯罪情節不同於 大盤、中盤之販毒者，亦非不能於立法者修正提高後之法定 刑範圍加以裁量，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍 嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。 依照上開說明，自無刑法第59條規定之適用餘地。 肆、撤銷原判決之理由（被告徐貽鋕部分）：
一、原審以被告徐貽鋕犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見 。惟本件被告徐貽鋕供出毒品共犯周維中並因而查獲，業經 認定如前，原審疏未審酌此節，未適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，自有不當；又本案販賣毒品甲基 安非他命數量達17公克，原審並未說明被告徐貽鋕本案販賣 第二級毒品犯行，有何特殊之原因、環境而有情堪憫恕之狀 況，逕予適用刑法第59條酌減其刑，亦非妥適。被告徐貽鋕 上訴意旨矢口否認犯行，業經本院逐一指駁如前，以此指摘 原判決不當，固非有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬
無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告徐貽鋕明知第二級毒品甲基安非他命對他人身心 健康戕害甚鉅，猶為圖金錢利益，與周維中共同販賣第二級 毒品予周佳妍，加深他人對毒品之依賴，危害社會治安等犯 罪動機、目的、手段與所生危害程度，並衡酌被告徐貽鋕於 本案販賣毒品之種類、數量，交易價金數額，與犯後態度， 並考量其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀， 予以量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：
被告徐貽鋕因本案販賣第二級毒品犯罪，獲有毒品犯罪所得 2000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規 定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由（被告周維中之量刑上訴部分）：一、被告周維中上訴意旨固以原審未適用刑法第59條規定酌減其 刑，量刑過重云云，指摘原判決不當。惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法 定原則。查被告周維中為牟己利，與被告徐貽鋕共同販賣第 二級毒品予周佳妍，戕害他人之身心健康，由本案販賣之數 量高達17公克及價金達3萬元等情節觀之，客觀上實未見有 何犯罪之特殊原因與環境，被告周維中自白犯罪之犯後態度 ，業經原審審酌，而足於法定刑範圍為適當之量刑，並無情 輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以 引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告周維中主張應適用 刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
二、至被告周維中復以其罹患精神疾病，抵禦毒品之意志較為薄 弱，且提供上游「阿浩」之資訊供警方查緝，指摘原審量刑 過重云云。惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌 刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範 圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原審就被 告周維中共同販賣第二級毒品及施用第二級毒品犯行，已分 別審酌其犯罪之動機、目的、原因、手段，對社會秩序、販 賣毒品對他人身心健康之戕害、施用毒品對自身健康之危害 等，暨被告周維中之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等 一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月，與有期徒刑4月、如 易科罰金以1,000元折算1日，核原審就刑罰裁量權之行使， 既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，且所量處之刑， 就販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項
規定減輕其刑後，最低法定刑為有期徒刑5年，而施用第二 毒品罪之最低法定刑為有期徒刑2月，均為低度刑，顯無過 重之可言。至被告周維中罹患精神疾病之身體狀況，乃屬入 監執行時之醫療事項，且其坦承犯罪、積極配合偵查一節， 業據原審於犯後態度之量刑因子中審酌，卷內亦無被告周維 中提供「阿浩」具體年籍資料而供警察進一步查緝之事證， 是被告周維中執前詞指摘原判決量刑過重，自非有據。三、從而，被告周維中之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，被告周維中、徐貽鋕均上訴，經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
周維中施用第二級毒品罪部分不得上訴；其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。