臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第328號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 CAMARA MOUSSA（中文名：毛慕沙）
輔 佐 人 李曼希
指定辯護人 陳和君律師（義務辯護）
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院於
中華民國112年10月26日所為111年度侵訴字第49號第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年偵字第8182號、第13238號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實、證據及理由
原審針對被告CAMARA MOUSSA（中文名：毛慕沙）被訴犯刑 法第277條第1項傷害部分，認罪證明確，判處拘役20日並諭 知易科罰金的折算標準；針對被告被訴犯刑法第221條第2項 、第1項的強制性交未遂部分，則以罪證不足為由，諭知無 罪。本件經本院審理結果，認原審就被告傷害犯行部分的犯 罪事實認定、法律適用、量處罪刑均無不當；就強制性交未 遂部分依卷內證據調查的結果為綜合判斷，以不能證明被告 此部分犯罪為由，諭知被告無罪，已詳敘其證據取捨的理由 ，且不悖論理及經驗法則，均應予以維持。本院為節約訴訟 資源並簡化裁判書，並引用原審判決書所記載的事實、證據 及理由。
貳、檢察官上訴意旨及被告的辯解：
一、檢察官上訴及論告意旨：
㈠告訴人代號AW000-A111034號的成年女子（姓名、年籍均詳卷 ，以下簡稱A女）誤認要到警局才要詳述妨害性自主部分的 事實，而且她有向臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所 （以下簡稱三張犁派出所）員警陳述遭被告妨害性自主之事 ，因A女無暇及時去婦幼隊製作妨害性自主筆錄，始於民國1 11年1月1月25日早上11時左右至婦幼警察隊製作第2次警詢 筆錄，尚難僅以A女於第一次警詢未提出妨害性自主的告訴 及詳述相關事實，遽謂她的指訴不可信。再者，原審並未具 體指摘A女於第二次警詢及偵查中的指訴，有何不可採信之 處，且A女於偵訊時已具結作證，亦無不可信的情形，原審 顯有判決不備理由。又A女於事發第二日(19日)與被告之間
的通訊軟體對話紀錄中，A女詢問被告：「……你已經忘記你 要求我和你做愛但我拒絕後你依然觸摸我胸部、下腹和私處 ？」等語，被告亦於該日對話時對A女說「去跟警察說妳已 原諒我」等語，原審判決未詳細審酌卷內卷證，顯有違經驗 及證據法則。而A女的證詞核與A弟、A2（A女之母）證述內 容大致相符，且A女遭被告傷害的傷勢與驗傷證明書所記載 傷害狀況尚無不符，原審僅以割裂卷證內證據認定A女確有 遭被告傷害，未併就卷內其他卷證為綜合論斷，顯有違證據 及論理法則。另案發時被告與A女已分手3個星期，已非親密 關係的男女朋友，如被告未有妨害性自主的意圖，豈會在A 女住處房間內僅穿著內褲？實有違常理。
㈡本件是因被告妨害性自主未遂，而惱羞成怒，進而毆打A女， 導致A女受有臉頰、頸部紅腫與下背、雙前臂及雙膝泛紅等 傷害，原審並未詳加審酌，且未審酌被告矢口否認犯行，犯 後態度不佳，未曾與A女洽談和解，尋求A女的諒解等情，僅 判處拘役20日的刑期，顯屬過輕，顯難收懲儆之效，而背離 一般人民的法律期待，實難謂罪刑相當。綜上，原審認定事 實、適用法律及量刑有上述的違法，自難認原判決妥適，請 撤銷原判決，另為適當的判決。
二、被告辯稱及辯護人為被告所為的辯解：
㈠被告辯稱：
我當天在A女住處時一直在睡覺，我是被A女叫醒，因為A女 看到我手機上的照片時，發現有一張我與另一名女子的合照 ，A女很生氣地質問我這是否是我女友，我說根本沒有。A女 問這張照片為何是新拍的，我回答這名越南女子在工地販賣 食品小吃，她說沒有看過黑人，要求跟我合照，我才跟她拍 照。我確實沒有做檢察官所指之事，連A女的父母也都知道 我沒有做，我所講的話都是真的。
㈡辯護人為被告所為的辯解：
檢察官是以A女的證詞，作為被告有強制性交未遂的唯一或 主要證據，欠缺或未有足夠的補強證據。因為遍觀A1（A女 之父）、A2及A弟在偵查及原審審理時的證詞，均未提及被 告有任何妨害性自主的行為。再者，依照A2於偵查及原審審 理時的證詞，可知A女事發當時穿著長度到大腿的短褲，這 與A女證稱被告「將手從睡衣裙下方往上伸進來摸我的胸部 、小腹及私處」的情節不符。而A女於案發當晚後，自己立 即報警，卻未向到場員警提到被告有妨害性自主，只提傷害 之事，當晚到醫院後也未進行妨害性自主驗傷。又A女對於 為何未向到場員警提及妨害性自主之事，前後說詞不一，且 與A女實際作為不符，尚難憑信。另原審就被告涉犯傷害罪
的量刑，符合罪刑相當及平等原則，且由被告否認傷害，仍 願接受原審判決結果而未上訴、不願再耗費司法資源的態度 ，難認被告有上訴意旨所指犯後態度不佳的情況。綜上，本 案存在諸多疑點，卷內事證不足以證明被告有起訴意旨所指 強制性交未遂事實至毫無合理懷疑的確信程度，原審就被告 涉犯傷害所為量刑部分則無違誤，請駁回檢察官的上訴。參、本院駁回檢察官上訴的理由：
一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事項：
㈠被告為幾內亞籍人，與A女(因病已於原審審理時死亡）原本 為男女朋友關係。被告於111年1月17日下午16時後某時，前 往A女位於臺北市○○區○○路的住處（地址詳卷），並與A女共 處於A女房間內，被告竟基於傷害的犯意，強行以身體壓制A 女，掐住A女頸部，且以手毆擊A女臉部，致A女因而受有臉 頰、頸部紅腫，下背、雙前臂及雙膝泛紅等傷害。 ㈡A女於當日下午8時左右自她的房間內走出後，隨即向A1、A2 及A弟表示自己遭被告毆打，並要求A1等人報警，但沒有提 及遭被告強制性交未遂或強制猥褻之事。當時被告在A女房 間內上半身赤膊，僅穿著內褲。
㈢A女於案發次日（111年1月18日）提出通常保護令的聲請狀， 該聲請狀上「遭受何暴力」欄位，僅勾選「普通傷害」，並 未提及「性侵害」。
㈣A女於111年1月19日與被告間通訊軟體對話紀錄中，A女提到 ：「你已經忘記你要求我和你做愛但我拒絕後你依然觸摸我 胸部、下腹和私處？」、「如果你沒有傷害我，我怎麼有辦 法去醫院拿到驗傷單？」、「停止說謊，承認自己的錯誤對 你而言真的這麼難嗎？」等訊息，被告則回應表示：「If I hurt you over there,your family over there won't le t come.」等內容。
㈤以上事情，已經A女於警詢與偵訊、A1、A2及A弟於原審審理 時分別證述屬實，並有A女與被告的對話紀錄擷圖（偵8182 卷第97-145頁）、A女的診斷證明書（偵8182不公開卷第63 頁）、A女的受理家庭暴力事件驗傷診斷書（原審卷二第85- 86頁）、臺北醫學大學附設醫院111年12月13日函文檢附A 女的就醫紀錄（原審卷二第99-106頁）等件在卷可證，且為 檢察官與辯護人所不爭執。而被告雖表示就傷害部分沒有提 起上訴，是因為想要息事寧人，而非認罪意思等語；但被告 既未就傷害犯行提起上訴，且檢察官僅就傷害罪的量刑提起 一部上訴，本院認前述事情可以認定。
二、原審以檢察官就被告被訴妨害性自主未遂部分並未舉證至毫 無合理懷疑的確信程度，就此諭知被告無罪，並無違誤，檢
察官此部分上訴意旨並不可採：
㈠犯罪事實應憑證據以資認定，法院如未能發現相當證據或證 據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制的方法，以 為裁判的基礎。而證據的取捨與證據證明力如何，均屬事實 審法院得自由裁量、判斷的職權；如果法院就此所為的裁量 及判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗的定則或論理法 則，且於判決內論敍其何以作此判斷的心證理由者，即不得 任意指摘其為違法。再者，告訴人的告訴，是以使被告受刑 事訴追為目的，是以他的陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認。又證明告訴人指訴與事實相符的證據，並 不以直接證據為限，如間接證據，已足供佐證告訴人的指訴 為真實，也得以之與告訴人的指訴，相互印證，併採為判決 的基礎。另所謂補強證據，是指被害人陳述本身以外，其他 足以佐證被害人陳述的事實確具有相當程度真實性的證據而 言；它所補強者，並非以事實的全部為必要，如因補強證據 與被害人的陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者， 亦足當之。其中妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨 處的情況下發生，有其證據提出的困難，自難期除被害人指 訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採。如因證據僅有被 害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直 接證據相佐，即認被害人證述薄弱，即遽為有利於被告的判 斷；但法院如果要採信被害人的指述，用以認定性侵害加害 人的罪責，自應以該被害人證述的內容符合經驗法則及論理 法則，且與客觀事實相符，更沒有重大瑕疵可遭指摘的情形 （例如不是因為時間經過而發生記憶的落差），始符合「罪 證有疑，利於被告」的刑事審判原則。
㈡A女於案發當日第一次警詢時供稱：當天被告到我的住處，被 告來跟我談復合及求婚，被告上樓後說他這陣子都沒有性行 為，想跟我復合並發生關係，所以壓在我身上，造成我下背 受傷，我拒絕後，被告便言語羞辱並且掐住我的脖子還甩耳 光（兩頰），掙扎同時造成我的四肢受傷，我掙脫開即立刻 報警等語（偵13238號卷第19頁）。由此可知，A女於第一次 警詢時並未指訴有遭被告強制性交未遂之事，核與三張犁派 出所於111年1月17日、18日所製作的親密關係暴力轉介表所 載內容相符（偵13238號卷第31-34頁）。而由前述參、一、 ㈡不爭執事項的說明可知，A女於當日下午8時左右自她的房 間內走出後，隨即向A1、A2及A弟表示自己遭被告毆打，並 要求A1等人報警，但沒有提及遭被告強制性交未遂或強制猥 褻之事。再者，A女於案發當日前往臺北醫學大學附設醫院 時，亦僅接受「受理家庭暴力事件」的驗傷診斷（偵13238
號卷第25-27頁），而非接受「受理疑似性侵害事件」的驗 傷診斷。又A女雖於案發次日（111年1月18日）提出通常保 護令的聲請狀（偵8182號卷第67-71頁），但該聲請狀上「 遭受何暴力」欄位，仍僅勾選「普通傷害」，而非「性侵害 」，A女是直至111年1月25日第二次警詢時，亦即案發後8日 才首次指訴遭被告強制性交未遂之事，亦有詢問筆錄在卷可 佐（偵8182號卷第27-28頁）。另A女於第二次警詢時證稱： 「我穿白底粉紅花紋的連身睡衣裙，長度及膝」、「……強壓 在我身上，開始將手從睡衣裙下方往上伸進來摸我的胸部、 小腹及私處」等語（偵8182號卷第27-28頁），亦與A2於偵 訊時證稱：「（問：告訴人當時的衣著狀況如何？）休閒的 衣服，短褲」等語（偵第8182號卷第253頁）、原審審理時 證稱：「（問：事發當天妳女兒的穿著為何？）短褲，比較 休閒。（問：上半身有穿嗎？）有。（問：下半身穿短褲？ ）對」、「（問：請詳述所謂『比較休閒』是什麼樣子？）她 就看起來比較休閒的短袖衣服，比較接近皮膚的顏色，短褲 也不是很短的啦，有到大腿啦」等語（原審卷二第246、253 頁），完全不符，則A女對於被告當時所為強制性交未遂行 為態樣的描述是否可採，亦有疑義。綜上，由前述A女、A1 、A2及A弟的證詞及相關書證，被告於案發當日是否向A女求 愛不成後，進一步以手指撫摸A女胸部、肚子及下體等行為 ，即有疑義；檢察官上訴意旨所指A女於案發當日第一次警 詢時有向三張犁派出所員警陳述遭被告妨害性自主之事，亦 不可採。
㈢檢察官上訴意旨雖指稱：案發時被告與A女已分手3個星期， 已非親密關係的男女朋友，如被告未有妨害性自主的意圖， 豈會在A女住處房間內僅穿著內褲；且在案發後A女傳訊息指 稱被告違反他的意願觸摸她的胸部、下腹和私處後，被告亦 於該日對話時對A女說「去跟警察說妳已原諒我」等語。惟 查，A女於警詢時雖證稱案發時與被告已經分手約3個星期左 右等語（偵13238號卷第19頁，偵8182號卷第27頁）；但A1 於原審審理時證稱：「（問：你當初是否知道他來你家的理 由為何？）應該是我女兒那時候的男朋友」、「（問：他跟 你女兒相處的這幾個月間，有無聽你女兒說她們兩人相處是 和和睦睦，還是有什麼感情糾紛、兩人分分合合，還是都沒 有，一直在交往？）那時候應該是在交往」等語（原審卷二 第222、232頁）。雖說男、女朋友之間的是否仍在交往還是 已經分手，當事人最為清楚，但人是感情複雜的動物，交往 中的男、女朋友分分合合，衡屬世之常情。再者，由前述參 、一、㈠與㈢不爭執事項的說明可知，被告於111年1月17日下
午16時後某時，前往A女的住處，A女是直至當日下午8時左 右才自她的房間內走出後，要求A1等人報警，亦即當日被告 在A女房間內與A女相處的時間超過3個小時，這意味被告與A 女之間仍有維持相當的情誼，參酌A女於第一次警詢時證稱 ：「分手前一週大概會來住大約5天」等語（偵13238號卷第 21頁），可見案發當日被告習以為常、一如既往地將A女房 間當作自己常住的居所，而僅穿著內褲在該房間內，即非不 能想像。至於被告曾對A女提及「去跟警察說妳已原諒我」 一事，依A女所提出雙方的對話紀錄，被告在知悉A女提告後 ，已先向A女表示：「I can not hurt you lily」、「Plea se go talk the police you are Forgive me」等語（偵81 82號卷第101頁），待A女回應：「……你已經忘記你要求我和 你做愛但我拒絕後你依然觸摸我胸部、下腹和私處？」（偵 8182號卷第103頁）後，被告仍然表示：「「If I hurt you over there, your family over there won’t let me com e」（偵8182號卷第105頁），亦即由前述被告與A女的對話 脈絡來看，被告多次否認有傷害的行為，自難以該對話逕認 被告有妨害性自主的犯行。是以，檢察官這部分的上訴意旨 ，亦不可採。
三、原審就傷害罪所為的量刑並無違誤，檢察官此部分上訴意旨 並不可採：
㈠刑事審判上的「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就 具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑 罰種類與刑度而言。而為確保法官依法作出適當而公正的刑 罰裁量，刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作 刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子的事實，並善盡說理的 義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。又刑法 第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該 條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。 依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜 合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度 ，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩 和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。至於具體的裁量基準，如 行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或 販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低 的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所 侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人 、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較 低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相同 ，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有
關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定 較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪 類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌 定較高的應執行刑。如下級審於量刑與定執行刑時已善盡說 理的義務，並充分審酌法定刑罰裁量與定執行刑的事實，且 無理由矛盾或裁量事實認定有誤，造成欠缺合理化、透明化 或無正當理由的失出，上級審自不得任意予以撤銷改判。 ㈡本件原審判決已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說 理的義務，並敘明包括：「審酌被告因與A女就被告居留等 問題發生口角，被告竟以前揭事實欄所示方式導致A女受有 臉頰、頸部紅腫，下背、雙前臂及雙膝泛紅等傷害，顯不尊 重他人之身體法益，自應受一定程度之刑事非難」、「考量 被告犯後否認犯行，未與A女達成和解之犯後態度，兼衡A女 所受傷勢程度、本案被告犯行之動機、手段、於本院所自述 之學經歷、經濟狀況、家庭生活情形」等事由後，量處被告 如原審判決主文欄所示之刑及諭知易科罰金標準，並未有逾 越法律所定的裁量範圍；檢察官也未提出本件與我國司法實 務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁 量濫用的情事，依照上述規定及說明所示，檢察官自不得任 意指摘其為違法。是以，檢察官上訴意旨指摘原審就傷害罪 部分所為的量刑過輕，並不可採，應予以駁回。 肆、結論：
本院審核全部卷證資料後，認定檢察官所提出的證據資料， 尚未使本院就被告對A女為強制性交未遂犯行一事產生毫無 合理懷疑的確信程度，則依照上述說明所示（參、二、㈠） ，既不能證明被告犯罪，自應為無罪諭知。檢察官上訴意旨 未能再積極舉證被告確有此部分犯行，已經本院論駁如前所 述。原審同此見解而為無罪諭知，經核並無違誤，檢察官猶 執前詞指摘原審判決證據取捨及認定不當，其上訴理由並不 可採，應予以駁回。又原審就被告犯傷害罪所為的量刑並無 違誤，檢察官上訴意旨並不可採，亦應予以駁回。伍、法律適用：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官郭盈君偵查起訴，於檢察官涂永欽提起上訴後，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
檢察官、被告就傷害部分得提起上訴；檢察官如不服本判決關於強制性交未遂部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日