臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5709號
上 訴 人
即 被 告 葉祈旺
選任辯護人 沈宏儒律師
陳育騰律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院112年度訴字第188號，中華民國112年10月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第585、988號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分暨定應執行刑，均撤銷。
前項刑之撤銷部分，分別處如附表「本院主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。㈡、本案原判決以上訴人即被告葉祈旺（下稱被告）犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪，各處有 期徒刑10年3月，定應執行刑有期徒刑10年6月，並為沒收（ 含追徵）之諭知。被告不服原判決提起上訴，經本院於民國 112年2月29日審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示 僅就原判決關於刑之部分（含定應執行刑）提起上訴，對原 判決認定之犯罪事實及罪名均承認（見本院卷第108至109頁 ）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎， 審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被 告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名），均按照第一 審判決書所為認定及記載。另原判決沒收（含追徵）部分， 未經被告上訴，同非本院審理範圍，併此敘明。㈢、另被告辯護人沈宏儒律師雖於本院審判程序之「量刑辯論」 時稱：雖然被告就公訴意旨為認罪答辯，但基於被告利益， 仍希望鈞院能夠考量本案的證據是否已經法律上獲得充分的 補強，倘若仍有不足，仍請鈞院本於刑事案件的嚴格證明法
則，若是確實有證據不足的狀況，審酌是否有有利於被告之 判斷等語（見本院卷第116頁）。本院衡酌被告已於同次審 判程序明示僅就量刑（含定應執行刑）部分上訴，且被告辯 護人陳育騰律師於同次審判程序亦陳明「2罪均上訴，針對 原審量刑（含定應執行刑）上訴，對於事實及罪名均不爭執 」等語明確，辯護人沈宏儒律師則表示關於本案上訴範圍之 意見同另名辯護人陳育騰所述（見本院卷第109頁），參以 辯護人沈宏儒律師於量刑辯論時所為前開陳述內容，僅係假 設語氣，並非具體指出本案補強證據如何確有不足，是應認 該等陳述內容並非變動上訴範圍之旨，而係主張法院「如」 認第一審判決有顯然影響於判決之重要事實認定暨罪名之論 斷錯誤，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事 人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二 審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範 圍之職權，第二審法院仍應依刑事訴訟法第348條第2項前段 之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加 以審理判決之旨而已。而本院經衡酌後，認本案並無前揭應 適用刑事訴訟法第348條第2項前段之情事，是仍應尊重被告 依其上訴處分權所明示之上訴範圍（即針對刑之部分上訴） ，併此指明。
二、被告上訴意旨略以：
被告2次販賣毒品犯行，販賣對象均為同一友人張嘉峰，且 交易毒品之數量、價金甚低，被告有正常工作，無需以販毒 維生，僅係基於與友人多年交情，受友人影響，才在互通有 無之下，販賣少量毒品予友人賺取價差，並非中、大盤之毒 梟，犯罪情狀較為輕微，足以引起一般人之同情，請依刑法 第59條之規定酌減其刑；被告已於鈞院坦承犯行，犯後懊悔 不已，並書立悔過書，現有正當房仲工作，家中有老母親， 尚須獨力扶養未成年子女，量刑因子已有改變，請求審酌刑 法第57條之規定，改量處較輕之刑，以利被告盡早回歸社會 ，陪伴子女成長等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、被告雖稱本案毒品係向宋志明購買，然查：案外人宋志明係 經宜蘭縣政府警察局移送涉嫌於「111年12月1日23時52分」 販賣甲基安非他命3公克予被告，核該涉嫌販賣毒品時間， 晚於本案經原審認定被告2次販賣甲基安非他命予張嘉峰之 時間（即111年10月29日、111年11月19日），參以案外人宋 志明前揭遭移送之販賣毒品犯行，經檢察官偵查後，認販賣 罪嫌不足，為不起訴處分，有臺灣宜蘭地方檢察署112年度 偵字第6491、6916號不起訴處分書可考（見本院卷第95至96
頁）。據上，尚難認案外人宋志明為被告本案2次販賣毒品 之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定 之適用。
㈡、被告雖於本院坦承本案販賣第二級毒品2次之犯行，然被告前 於偵查及原審均否認犯行，不符偵查及歷次審判均自白之要 件，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適 用。
㈢、本案應適用刑法第59條酌減其刑：
1.按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係 屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖 得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限 制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑 度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始 符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒 品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除 ，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健 康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條 對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定 不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大 ，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國 性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組 織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷 售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無 ，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪 情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距 之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例 第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為 10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪 情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8 條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒 品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若 不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致 對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。 是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對 價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之 輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑 法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命 ，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決 同此意旨可參）。
2.經查，被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪（共2罪），該罪法定刑為10年以上有期徒刑，被 告2次販賣毒品之數量不多，各僅0.3至0.4公克，價金各僅 新臺幣2,000元，且販賣對象均為同一人，難認被告係毒品 中、大盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利，犯行所生危 害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為 態樣等情狀全盤觀察，本案縱處販賣第二級毒品罪之法定最 低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕而可 憫之處，爰依前開說明，就本案被告所犯2次販賣第二級毒 品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名而為 量刑，固非無見。惟被告上訴後坦承犯行，犯後態度已有改 變，本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原判 決未及審酌適用，量刑難認妥適。被告上訴請求改量處較輕 之刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告所犯2罪之 宣告刑部分，均予以撤銷改判，至定應執行刑部分，因失所 附麗，應併予撤銷。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往 不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒 所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法 益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 被告仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為 其個人不法利益付出龐大代價，犯罪之手段、動機及目的均 值非難；惟被告販賣毒品之價量不多、對象僅有1人，所生 危害程度尚屬有限，犯後終能於本院坦承犯行，並出具悔過 書（見本院卷第119頁，其中被告請求考量其家庭狀況，給 予其3年時間再執行本案刑罰部分，核屬執行事項，非屬法 院職權，併此指明），尚知反省之犯後態度及其素行（見本 院被告前案紀錄表），自述高中畢業之智識程度、現從事房 仲業、離婚、自己撫養兩名小孩之家庭生活狀況（見本院卷 第114頁）等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑， 以示懲儆。
㈢、定應執行刑
衡酌被告所為2次販賣第二級毒品犯行之犯罪情節，各次犯 行之時間相近、行為態樣、動機及所犯2罪之法律規範目的 及保護法益均相同，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重 過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本於罪責相當 性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界限、
刑罰經濟及恤刑之目的、被告將來復歸社會之可能性、被告 坦承犯行面對刑罰所呈現之整體人格等因素，就被告所犯2 次販賣毒品犯行予以整體評價後，定其應執行刑如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決所處之罪刑（沒收部分非本案審理範圍，不予記載） 本院判決 1 原判決事實欄一、㈠ 葉祈旺販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年叁月。 處有期徒刑伍年貳月。 2 原判決事實欄一、㈡ 葉祈旺販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年叁月。 處有期徒刑伍年貳月。