臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5668號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張詠勝
指定辯護人 黃志傑律師(義務辯護)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院112年度訴字第276號，中華民國112年8月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33375號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審判決後 ，檢察官不服提起上訴，並於本院審理時明示僅針對原判決 諭知「無罪部分」提起上訴等語（見本院卷第96頁）；上訴 人即被告張詠勝（下稱被告）於本院審理程序時，則就上訴 範圍陳稱：僅就原判決有罪部分刑之部分提起上訴，有罪部 分的事實、罪名、論罪、沒收部分都沒有要上訴，不在我上 訴範圍等語（見本院卷第96頁），而明示僅就原判決有罪部 分之「刑」之部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條規定 ，本院審理範圍僅限於原判決關於被告有罪部分之「刑」及 「無罪」部分，不及於原判決有罪部分所認定之犯罪事實、 所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均 引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。貳、有罪部分：
一、刑之部分：
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院1 10年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。本件被告所犯之 罪，檢察官於起訴書未主張應構成累犯並具體指出證明之方 法，另公訴檢察官於原審及本院審理時亦均未主張本案被告 有何應依累犯規定加重其刑之事由，是參照上開最高法院刑
事大法庭裁定之見解，本院自毋庸審酌本案被告是否構成累 犯及加重其刑之必要。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 ：被告於偵查、原審及本院審理時均已就原判決附表一編號 1所示販賣第三級毒品部分自白不諱（見他卷第77反面至78 頁；原審卷第57、83頁；本院卷第102頁），爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑；至於被告所為如原判 決附表一編號2部分，被告於偵查中否認有何販賣第三級毒 品之犯行，並辯稱其係請黃培瑋施用，黃培瑋交付給其新臺 幣（下同）30,000元，是其向黃培瑋之借款，是黃培瑋要叫 傳播，其請黃培瑋先付訂金，黃培瑋借其25,000元，黃培瑋 總共給其30,000元等詞（見他卷第77頁正、反面），實難認 被告就此部分有何對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪 陳述之意，自無從依上開規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：被告所為如原判 決附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行固值非難，惟該次 交易對象僅黃培瑋1人，交易數量非鉅，與一般通常情形之 販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克 之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論 ，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，其犯罪情節 與毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定最 低度刑為7年有期徒刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引 起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認處以法定最低度 刑猶嫌過重，爰就被告所為如原判決附表一編號2所示販賣 第三級毒品犯行，依刑法第59條規定予以減輕其刑。至於被 告所為如原判決附表一編號1部分，業已依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並無科處最低度刑猶嫌過重 之情，縱考量被告因經濟狀況不佳、誤交損友，為籌措母親 手術費用而觸犯本罪，有長期捐助弱勢團體之善舉，且目前 需照顧、扶養祖母等情狀（見原審卷第93至114頁；本院卷 第37至38、103頁），在客觀上亦難認有何情堪憫恕之處， 自無刑法第59條適用之餘地。
㈣另被告於警詢、偵查中陳稱毒品來源乃「陳昆昇」，且「陳 昆昇」業已死亡一語在案（見偵33375卷第39、179頁）；又 因被告未提供「陳昆昇」之年籍資料、相關特徵資訊，且監 視器影像亦無相對應之時間、地點，而無法辨別被告之毒品 上游為何人，故警方並未查獲其毒品來源之正犯或共犯一節
，有新北市政府警察局蘆洲分局113年1月9日新北警蘆刑字 第1124443270號函存卷可查（見本院卷第73頁）。準此，被 告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 二、上訴駁回之理由：
㈠原審詳為調查，就被告所犯之2罪，審酌被告明知毒品戕害人 體身心健康甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其 氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而 為本件販賣第三級毒品犯行，危害社會治安重大；惟考量被 告犯後均坦承犯行，態度尚可；另斟酌被告各次販賣毒品之 對象、數量及所獲得之對價等節，復考量辯護人提出之被告 捐助善款證明及被告前未曾因販賣毒品經法院科刑判決之前 案紀錄等所示之被告品行；再佐以被告自承為高中肄業之智 識程度，係為籌措母親醫療費用而犯本案犯行之犯罪動機， 從事輕鋼架工作，經濟狀況一般，未婚，須扶養母親、祖母 之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8 月、4年，並衡量被告所犯各罪均為販賣第三級毒品罪，罪 質相同，2次犯行間隔期間所顯示之法敵對性，復佐以被告 之動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程 度，定應執行刑有期徒刑4年4月等語。經核原審量刑尚屬妥 適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：就原判決附表一編號1部分，請求依刑法 第59條酌減其刑並從輕量刑，另就原判決附表一編號2部分 ，原審就此部分雖有依刑法第59條予以酌減，惟猶嫌量刑過 重，請求從輕量刑等語。然：被告所為如原判決附表一編號 1部分之販賣第三級毒品犯行，並無刑法第59條規定之適用 ，業如前語。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義， 故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重 得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法。原判決量刑時，就原判決附表一編號1部分業已 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就原 判決附表一編號2部分業已適用刑法第59條規定酌減其刑， 並就被告所犯2罪詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以 綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之 範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合；且原審就上開 2罪刑酌定應執行有期徒刑4年4月，已給予相當程度之恤刑 減讓利益，核無上訴意旨所指量刑過重之情。從而，被告之
上訴，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、案經本院審理結果，認第一審判決就被告被訴於民國111年2 月13日販賣第三級毒品予A1部分為無罪之諭知，核無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載關於無罪部分之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告就此部分主觀上要販售之物乃毒 品咖啡包，而現今社會之毒品咖啡包內毒品種類繁多，被告 未查證咖啡包內究係何種毒品，且無事證足認被告有相當理 由可確信咖啡包內係非管制毒品，可見被告在販售當時主觀 上應係不論管制或非管制毒品，皆在其販售之主觀範圍內， 且買家A1亦未要求係要購買非管制之藥品，故被告主觀上有 販售管制毒品之不確定故意，且雙方已達成買賣毒品、金額 之合意，至少已構成未遂犯，且因該毒品當時尚未列管，此 部分應論以販賣第四級毒品未遂罪等語。
三、上訴駁回之理由：
被告於111年2月13日15時40分許，在新北市○○區○○路00巷內 販售毒品咖啡包20包給A1，嗣因A1另案為警扣得上開咖啡包 ，且經鑑驗後確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊 酮成分，A1並供出毒品來源為被告等情，雖據證人A1於偵查 中結證在卷（見他卷第65至66頁），且有內政部警政署刑事 警察局111年8月4日刑鑑字第1110087235號鑑定書1份在卷可 憑（見偵33375卷第185頁正反面），並經被告於本院審理時 自承在卷（見本院卷第103頁）；惟上開3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺戊酮之毒品分級及品項，係於111年7月4日始經行 政院以院臺法字第1110018853號公告新增，並自該日起生效 （見原審卷第131、137頁），是3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 戊酮既於111年7月4日前並非列為第三級毒品，且公訴意旨 指稱被告販賣上開毒品咖啡包之行為時係於111年2月13日， 而早於111年7月4日之前，足認被告當時之行為並非刑事處 罰之對象，本院自無從以販賣第三級毒品罪相繩。檢察官上 訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬 原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，尚難說服本 院就此部分推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日