臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5541號
上 訴 人
即 被 告 呂華軒
選任辯護人 楊偉毓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院112年度訴字第274號，中華民國112年9月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第19730號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
呂華軒緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。是科刑事項已可不隨同其犯 罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項 上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為 審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量 刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告呂華軒提起第二審上訴， 其於本院準備程序及審理中表示：對於原審判決認定之犯罪 事實、罪名與沒收均不爭執，承認犯罪，只就量刑上訴，希 望從輕量刑並給予緩刑機會等語（本院卷第62、63、65、90 、92、93頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。依 據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至 於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥 適與否：
㈠所犯罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。其販賣前之持有、意圖販賣而持有第二級毒品等低 度行為，俱應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於
偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行不諱，自應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於警詢時積極指認本 案販賣毒品來源為甲男（真實姓名年籍見原審卷第61頁）， 並提供相關證據，使警方因而查獲甲男違反毒品危害防制條 例犯行等情，有臺北市政府警察局大安分局112年7月3日北 市警安分刑字第1123060757號函暨附件刑事案件報告書1份 在卷可參（原審卷第59-65頁），參諸該案件報告書記載甲 男取得毒品之期間，約當於本案案發之前，再甲男為警搜索 查扣之毒品，亦與本案被告販賣之毒品種類型式相同，堪認 本案被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形 。又綜合考量被告販賣第二級毒品之數量及收受之價金情節 ，認不宜免除其刑，而以減輕其刑為適當，爰依毒品危害防 制條例第17第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項、 第70條之規定遞減之。
⒊被告並未符合刑法第59條之要件：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本 案被告雖稱因其父罹癌需錢孔急，始販賣毒品賺取巧利等語 ，然被告於本案行為時正值青壯，應以己力賺取所需，或以 其他正當管道借貸金錢，惟其卻以僥倖心理犯此重罪，其犯 罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，況被告 所犯販賣第二級毒品罪，依前述規定遞減後，其處斷刑已大 幅降低，尚難認有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，自無 再援引刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告已知犯錯，始終坦承犯行，在偵查 中也積極配合供出毒品上游，原審予以減刑判處有期徒刑2 年，被告甚為感激，但原審審理時被告另案之緩刑期間尚未 屆滿，原審無從審酌得否給予緩刑，被告現已緩刑期滿，請 審酌被告係因父親罹患肺癌，醫療費用開銷甚大，父親原為
家中唯一經濟支柱，被告為分擔家計，方觸犯本案，被告現 剛退伍，已找到工作，希望給予被告緩刑機會，讓被告可以 工作並陪伴照顧父親，被告願意接受最長期之緩刑期間並提 供240小時之勞動服務等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑時已以行 為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令 ，販賣第二級毒品而助長毒品之泛濫，所為實有不該。惟念 及被告犯後始終坦承犯行，且其販賣次數及對象均單一、數 量及金額亦均非甚鉅，其惡性顯然不若專以販賣毒品維生之 販毒集團重大，兼衡其犯罪動機、素行，及其自陳大學畢業 、從事汽車美容業、月收入3萬2,000元、與父母同住、需要 分擔家計之生活狀況（見原審訴字卷第90頁）暨其他一切刑 法第57條所示量刑因子，量處有期徒刑2年。經核原審就刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，且無違反比例、平等原則或罪刑相當原則之情 ，原審之量刑自無不當。再被告所述之前揭個人及家庭狀況 ，亦經原審加以審酌，縱將被告嗣後所提之工作證明等情形 納入量刑因子，亦難謂原審之量刑有何不當。是被告就量刑 之部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、緩刑之諭知：
末查，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失 其效力，刑法第76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期 徒刑以上刑之宣告者相同，與刑法第74條第1項第1款所規定 之緩刑條件，並無不符。查被告前因妨害自由案件，經臺灣 新北地方法院以110年度審訴字第1090號判決量處有期徒刑3 月，緩刑2年，於111年1月12日確定，現已緩刑期滿，緩刑 宣告未經撤銷，有本院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第 33、81頁），是被告經本院量處罪刑時，業已緩刑期滿，與 未受徒刑之宣告者相同。考量被告於犯後始終坦認犯行並供 出毒品上游，堪認其甚有悔悟之意；再被告所述之犯罪動機 ，業據其提出父親之診斷證明書附卷為憑（原審卷第97頁） ，得認其犯罪動機與惡性尚非重大；被告所犯前案之罪質與 本案截然不同，依其素行尚難認其不知記取教訓而有強烈之
反社會性；兼衡被告案發時甫年滿23歲，年紀尚輕，現擔任 寵物美容師工作，有在職證明1份附卷可佐（本院卷第85頁 ），且其迄今尚無入監服刑之經歷，倘未為緩刑宣告，使其 入監，非無可能使其沾染犯罪惡習，致再犯風險不減反增； 是被告因年輕識淺，一時失慮，致罹罪章，犯後既已坦承犯 行，並供出其毒品上游，應認其有阻斷再犯毒品等不法案件 之決心，犯後態度尚稱良好，其於本院自述目前除上開工作 ，尚兼任外送員、月收入大約新臺幣3至4萬元、與父母同住 等家庭生活狀況（本院卷第92頁），亦見其漸步入正軌，本 院認其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之 虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年 ，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供240小時之義務勞務，期使被告能於義 務勞動過程中，體會依憑己力正當工作之價值，以勵自新。 另依刑法第93條第1項第2款規定，一併諭知於緩刑期間付保 護管束，俾由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之 立法美意。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。