臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5506號
上 訴 人
即 被 告 黃煜翔
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度
訴字第666號，中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第13229號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡本件上訴人即被告黃煜翔（下稱被告）以原判決量刑過重為 由，提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅針對刑 度提起上訴等語（本院卷第88頁），是認被告只對原審之科 刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量 刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審 查範圍。
二、被告上訴意旨略以：
㈠本件衝突時間僅3分鐘左右，時間短暫、且聚集之人數固定、 告訴人等所受傷勢非重、亦未擴及路過民眾，原審判決未考 量上情，量刑有違罪刑相當原則及實質平等原則。 ㈡原審依刑法第47條之規定加重其刑，顯有違釋字第775號、最 高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定意旨 等語。
三、刑之加重事由：
㈠按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」最高 法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文諭 知在案。構成累犯之前科事實存在與否，係作為刑之應否為 類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被 告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢 察官負主張及實質舉證責任（最高法院111年度台上字第444 2號刑事判決參照）。又證據以其是否由其他證據而生，可
區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查 註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入 之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬 派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭 活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與 證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真 實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一 性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為 其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、 真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執 ，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採 為判斷之依據（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決 參照）。
㈡被告前因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以106年度審訴 字第14號判決判處有期徒刑5月，於民國107年5月23日執行 完畢出監等情，有該案判決書、本院被告前案紀錄表附卷可 按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。本案 檢察官起訴書雖未載明被告構成累犯之事實，惟檢察官於本 院審理程序中主張被告構成累犯之事實，並以卷附本院前案 紀錄表為證，同時說明被告前案中為妨害秩序，犯罪事實是 為了承租房屋的租金新臺幣9,000元，即將人押走，欠缺正 當性，而本案係為了朋友的小事出頭，前案罪質與本件相似 ，被告無法從曾經之犯罪紀錄中改變自己，應構成累犯並加 重其刑等語（本院卷第94至95頁），應認檢察官於本院已就 被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及指出證 明方法；被告對於檢察官就本案有無累犯事實資料之指明， 並不爭執，僅陳稱：該案為103年所犯，107年5月23日執行 完畢，距今已有一段時間，該案沒有特別大，所以忘記了； 本件是意外，朋友間有點口角糾紛等語，本院業就被告是否 構成累犯之事實及加重其刑事項，踐行調查及辯論，爰依司 法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯之罪質、犯 罪類型與本案相似，顯見被告未能因前案之執行而記取教訓 ，仍不知悔悟而再為本案犯行，欠缺守法意識，其自制力及 對刑罰之反應力薄弱，為反應被告再犯本案之特別惡性，並 促其遵守法律，以收警惕之效，因認就本案適用刑法第47條 第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴 罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意
圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致 生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上 開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件， 是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情 節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是 否有加重其刑之必要性。審酌本案含被告在內共聚集8人在 公開場所，持兇器對告訴人等施暴，嚴重滋擾社會秩序，惟 考量本案衝突時間僅約3分鐘左右，時間尚屬短暫，且本案 所聚集之人數固定，未持續增加而難以控制，又告訴人等所 受傷勢尚非嚴重，本案所生危害亦未擴及路過民眾之傷亡等 情，認未加重前之法定刑應足以評價被告本案犯行。從而， 認尚無依刑法第150條第2項之規定加重其刑之必要，附此敘 明。
四、駁回上訴之理由：
㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。
㈡原審審理結果，認被告犯行明確，適用刑法第150條第2項第1 款、第1項後段及第277條第1項之規定，並依刑法第47條第1 項之規定，就被告所犯之罪加重其刑後，以行為人之責任為 基礎，審酌被告不思以理性方式處事，竟僅因同案被告趙文 誠與林祺博間有所紛爭，即聚眾於公共場所並遷怒持鋁棒或 徒手毆打告訴人等，致告訴人高聖豐、林志威、李玖軒受有 如原判決事實欄所載之傷勢，並造成公眾或他人之危害、恐 懼不安，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行之態度， 未與告訴人等達成調解或為損害賠償，兼衡被告之智識程度 、工作、家庭經濟之生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段、 情節、犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑7月等情， 業已斟酌刑法第57條各款之情狀，就被告犯罪情節、犯後態 度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭生活與經濟狀 況等量刑事由，敘明其量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，審諸被告符合累犯之要件，又再犯 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，對他人 人身具有高度危險性，原審所量刑度與被告本案犯行之罪責
程度相當，並無輕重失衡、違反罪刑相當原則而顯然過重情 形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，原判決此部分並無 何違法或不當而構成應撤銷之事由，應予維持。被告上訴指 摘原審量刑不當，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。