臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5492號
上 訴 人
即 被 告 彭子恩
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於
中華民國112年7月25日所為111年度訴字第962號第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38835號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
上述撤銷改判部分，原審所認彭子恩犯販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實、證據及理由
經本院審理結果，認原審除就被告彭子恩犯販賣第一級毒品 而混合二種以上之毒品罪所為的宣告刑部分尚有不當，應予 撤銷改判之外，其餘犯罪事實認定及法律適用均無不當，應 予以維持。為節約訴訟資源並簡化裁判書，以下均引用原審 判決書所記載的事實、證據及理由。
貳、被告上訴意旨：
一、被告辯稱：
我沒有販毒，我是無罪的。當日僅是想要跟蔡林旭購買槍枝 ，毒品的部分則是我之前有跟蔡林旭購買過海洛因，卻被蔡 林旭以假貨欺騙，才會被別人打。
二、辯護人為被告辯稱：
被告會被起訴販賣一、二級混合毒品的原因，最主要是根據 蔡林旭的陳述，但是被告否認。被告當日僅是想要跟蔡林旭 購買槍枝，毒品的部分則是被告之前有跟蔡林旭購買過海洛 因，卻被蔡林旭以假貨欺騙，被告才會被別人打，此部分被 告也有提出診斷證明書為證。被告與蔡林旭雙方均有指述對 方販賣毒品，既然雙方都有指控，則證人所述是否真實，請 庭上予以斟酌。
參、本院認定被告成立犯罪並駁回被告就論罪部分上訴的理由：一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：
㈠被告與蔡林旭於民國109年5月間認識，被告在通訊軟體LINE （以下簡稱LINE）上暱稱「子恩」，與蔡林旭在LINE上有如 下的對話紀錄（蔡林旭以證人代稱）：
⑴109年5月6日04:48
被告：你好
我是美金的朋友
證人：你好
⑵109年5月6日05:02至06:12 被告：洗二
他說25欸 可以洗二
那我載你方便嗎
證人：你能來嗎，等你
被告：你是打還是抽
我可以去啊 可是東西不是我的
證人：打
被告：他說要試可以到他那給你試
不給我帶走
我朋友這動過了
早上才去台北進
⑶109年5月6日12:05至12:06 被告：我覺得今天很不順
證人：嗯嗯，那要來嗎
⑷109年5月6日14:11至14:13 被告：我女朋友覺得到那回來 東西有被掉包過 天啊
我說大家不是都沒離開
她說人很多
證人：好啦，多說無益。下次再麻煩你了，我先忙嚕。 被告：好
⑸109年5月7日08:50
被告：哥還是你再給我一張 我有事要先回去了 我女朋友要住院
⑹109年5月7日14:30
被告：剛才我被砍
因為昨天的那事（並於17:39傳送一張疑似受傷之 照片）
⑺109年5月7日18:13至23:46 被告：哥你那有了嗎
證人：妳到底怎麼了
怎搞的
被告：哥我還是不要好了 我朋友說不要讓事情越來越嚴 重 她叫我不要找自己麻煩 不好意思喔
證人：聽我的，離他們遠一點，妳不適合這工作，目前的
你對她們不是很了解，無法知己知彼，你現在身邊 的那位朋友說的對，你先聽她的，比較不會吃悶虧 。
被告：哥我知道了 謝謝
證人：在嗎 好點沒
⑻109年5月8日02:17至08:41 被告：哥
剛睡醒
哥今天要嗎？
證人：先不來
被告：喔
我想說哥有需要這幾天可以跟我說
證人：嗯嗯
⑼109年5月8日12:24至12:25 證人：你人呢
我現在要，你又不接，氣死我了，老二歪了。 ⑽109年5月9日08:49
被告：哥 我沒網路
你到後面等我
證人：我沒在
被告：哥 我離開7-11就沒網路囉
你在哪
⑾109年5月9日14:16
證人傳送「伍霖青山居（龍潭7-5）」之google地圖位置 ⑿109年5月9日14:20
證人：○○路○○巷○○號
⒀109年5月9日15:04
證人傳送「翁氏佳城（龍潭區高楊南路）」之google地圖 位置
⒁109年5月9日15:某時（翻拍照片不完整，無法確定時間） 證人傳送「7-ELEVEN禾臣門市○○○區○○○路0號）」之googl e地圖位置
㈡被告於107年5月7日遭不詳人士以手指虎刺傷，而受有左側肩 膀開放性傷口的傷勢。
㈢被告駕駛車號000-0000號自用小客車，於109年5月9日15時左 右在桃園市○○區○○○路0號統一超商禾臣門市與蔡林旭見面， 其後於109年5月9日15時31分至33分左右，蔡林旭騎乘車號0 00-0000號普通重型機車在前，帶領被告駕駛車號000-0000 號自用小客車在後，於同日15時32分左右，2車行經高楊南 路，於同日15時33分左右，2車由高楊南路往龍源路方向行
駛。
㈣110報案專線於109年5月9日16時1分左右接獲報案，指稱有人 在桃園市○○區○○路000號前買到假藥而食物中毒，經警派員 抵達現場，蔡林旭當場坦承自己因買毒，經注射後發生身體 不適，救護車於109年5月9日16時26分將他送至國軍桃園總 醫院急診，經診斷疑似安非他命過量，經採集他的尿液檢驗 ，結果安非他命、嗎啡的含量均大於1,500ng/ml，於同日19 時11分出院。又經警於109年5月9日19時50分左右採集蔡林 旭尿液送驗，以氣相層析質譜儀、液相層析串聯質譜儀鑑定 ，結果呈安非他命205ng/ml、甲基安非他命1,200ng/ml、可 待因4,444ng/ml、嗎啡31,823ng/ml，為甲基安非他命陽性 、鴉片類陽性。蔡林旭施用第一級、第二級毒品的犯行，已 經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）以111年度毒聲 字第360號裁定觀察、勒戒。另經警據報抵達桃園市○○區○○ 路000號時，扣得蔡林旭施用毒品的混雜液體殘渣袋1小包， 當初員警以該殘留袋內的一丁點液體完成初篩後，袋內即無 其他殘留物，故未將殘渣袋送驗。
㈤蔡林旭於109年5月9日警詢時指認販賣毒品之人為編號6之人 ，並稱：該人為男性，大約30歲上下，身高約160幾公分， 駕駛白色自小客車ALTIS，短髮、皮膚白晰，牙齒有點暴牙 ，手掌背刺青，確信程度為百分之85等語；但編號6之人為 「彭柏勳」，彭柏勳實為被告之弟。蔡林旭於109年7月31日 警詢再次指認編號4之人為販賣毒品之人，並稱：此次指認 確信程度百分之百，前次指認我沒有百分之百確認，只是覺 得有像等語，此次指認編號4之人為被告。
㈥以上事情，已經蔡林旭證述屬實，並有車號000-0000車輛詳 細資料報表（偵卷第23頁）、國軍桃園總醫院附設民眾診療 服務處109年5月9日診斷證明書（偵卷第61頁）、臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第79-81頁）、 蔡林旭指證販賣毒品的車輛行經動線擷圖（偵卷第95-97頁 ）、刑案現場照片與對話紀錄擷圖（偵卷第99-113頁）、衛 生福利部桃園醫院112年1月10日函文檢附被告病歷資料（原 審卷第81-85頁）、國軍桃園總醫院112年1月18日函文檢附 蔡林旭病歷（原審卷第89-102頁）與112年3月15日函文檢附 蔡林旭病情內容回復表（原審卷第107-109頁）、桃園地院1 11年度毒聲字第360號裁定（原審卷第129-132頁）、蔡林旭 的7-ELEVEN禾臣門市Google路線圖（原審卷第229頁）等件 在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事 實可以認定。
二、由前述參、一、㈠所示被告與蔡林旭之間的LINE對話紀錄中
，被告主動傳送：「25」、「可以洗二」、「你是打還是抽 」、「他說要試可以到他那給你試」、「哥今天要嗎？」、 「我想說哥有需要這幾天可以跟我說」等訊息，顯見被告是 以暗語向蔡林旭詢問交易事宜，被告即有高度可能是向蔡林 旭兜售毒品等不法物品。就此，蔡林旭於原審審理時證述： 被告先以LINE對話紀錄⑻問我「哥今天要嗎？」，我說「先 不來」，後來我們約在桃園市龍潭區高楊北路的7-11超商見 面，我騎機車往高楊南路走，被告開車跟在我後面，於109 年5月9日15時35分左右，在路邊以新臺幣（下同）1,500元 向被告購買海洛因1小包；關於LINE對話紀錄⑵中，被告稱「 洗二」的意思是她給我1包海洛因可以摻糖變成2包，「25」 是價錢2,500元，意思就是說被告有海洛因摻葡萄糖可以做 成2包，價格是2,500元；關於LINE對話紀錄⑵中，被告稱「 你是打還是抽」，是問我施用海洛因的方式為注射或抽煙， 我回答「打」，意思是注射，這些對話是被告向我兜售海洛 因；關於LINE對話紀錄⑾至⒁中，「翁氏佳城（○○區○○路）」 就在高楊南路旁邊；我看到路邊的地址是○○路○○巷○○號，我 就傳給被告，當時我人就在十股路這個地方；當天是約在7- 11，我在那邊手機就會定位，顯示「7-ELEVEN禾臣門市○○○ 區○○○路0號）」；那天一直等被告沒有來，因為十股路不好 找，我把定位傳給被告約在7-11禾臣門市；我和被告在7-11 禾臣門市見面後，我騎機車，被告開車，到十股路這邊跟被 告交易海洛因，因為十股路那邊路比較小條，比較不會讓人 注意，警詢記載在高楊南路路邊交易不正確；我跟被告拿到 的毒品是粉末狀，跟我之前施用的海洛因外型一樣，交易之 後，被告先離開，我在十股路路邊，將海洛因摻水，放在針 筒裡注射，注射之後就很不舒服，我騎機車到龍潭區龍源路 那邊不舒服倒在地上，感覺非常暈眩，才請路人報警等語（ 原審卷第203-216頁）。又依前述參、一、㈢不爭執事項所示 ，蔡林旭所騎機車與被告所駕駛自用小客車的行進動線，亦 可佐證蔡林旭證詞的可信度。是以，由蔡林旭的證詞及相關 書證，顯見被告確實有於109年5月9日15時左右在桃園市龍 潭區以1,500元的價格，販賣混合第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予蔡林旭。三、被告上訴意旨雖辯稱：案發當日我僅是想要跟蔡林旭購買槍 枝，毒品的部分則是我之前有跟蔡林旭購買過海洛因，卻被 蔡林旭以假貨欺騙，我才會被別人毆打等語。惟查，由前述 參、一、㈠不爭執事項所示，被告與蔡林旭之間的LINE對話 紀錄中，可見2人於109年5月6日才經由暱稱「美金」之人介 紹而認識並取得聯繫。而由前述參、一、㈡不爭執事項所示
，被告是於107年5月7日遭不詳人士以手指虎刺傷，而受有 傷勢，亦即被告是在經友人介紹而於109年5月6日才與蔡林 旭取得聯繫，則被告辯稱：「我之前有跟蔡林旭購買過海洛 因，卻被蔡林旭以假貨欺騙，我才會被別人打」等語，是否 可採即有疑義。又被告於109年5月7日14:30以LINE傳送「剛 才我被砍因為昨天的那事（並於17:39傳送一張疑似受傷之 照片）」等訊息給蔡林旭，此時距離被告與蔡林旭取得聯繫 還不到12小時。在此期間內被告完全未提過要向蔡林旭購買 毒品或遭蔡林旭以假貨欺騙之事，而且在蔡林旭得知被告遭 人砍傷，並以：「聽我的，離他們遠一點，妳不適合這工作 ，目前的你對她們不是很了解，無法知己知彼，你現在身邊 的那位朋友說的對，你先聽她的，比較不會吃悶虧」等語加 以安慰之際，被告亦完全沒有向蔡林旭抱怨因為買了他的假 貨而遭人砍傷之事，核與一般人面臨被告所辯稱的情事所可 能採取之作法的經驗常情有違。是以，被告上訴意旨否認犯 行，即不可採，應駁回被告有關於論罪部分的上訴。肆、本院就被告犯販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪撤銷 原審宣告刑及對被告量刑的理由：
一、原審未及適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨酌減 被告的刑責，所為的量刑核有不當，原審判決關於宣告刑部 分應予以撤銷：
㈠憲法法庭112年度憲判字第13號判決於112年8月11日宣判，該 判決主文第1項諭知：「毒品危害防制條例第4條第1項前段 規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者 基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑， 固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕 之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保 障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應 予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決 意旨修正之」、主文第2項諭知：「自本判決公告之日起至 修法完成前，法院審理觸犯『販賣第一級毒品之罪』而符合前 揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得 依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等內容。該判決理由並 敘明「……同為『販賣第一級毒品者』，其犯罪情節差異甚大…… 一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提 供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案 件設計減輕處罰之規定，在比僵化之法定刑規定之下，司法
實務對於觸犯系爭規定者……絕大多數依刑法第59條之規定減 輕其刑（後）……最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是 否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安 定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其 他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬 情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌 減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內 ，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法 罪刑相當原則……」等內容。由此可知，憲法法庭前述判決就 毒品危害防制條例第4條第1項「販賣第一級毒品罪」，其不 分情節輕重，法定刑一律「死刑或無期徒刑」，縱依刑法第 59條規定酌減其刑，仍有不符罪刑相當原則之情形，認應依 該判決意旨減輕其刑。是以，憲法法庭判決認定毒品危害防 制條例第4條第1項法定刑一律「死刑或無期徒刑」有可能造 成情輕法重，致罪責與處罰不相當的情形，則刑事法院於承 審的個案中，如認為被告犯販賣（含運輸或製造）第一級毒 品之罪，因所販賣（運輸或製造）數量、價值的差異或其他 情事，所造成危害社會的程度有異的情況下，自應依該判決 所揭示的意旨予以減輕其刑。
㈡本件原審雖已依刑法第59條規定，酌減被告的刑責，但被告 販售對象僅有蔡林旭1人，次數僅有1次，而且是以1,500元 的價格，販賣混合第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命1小包（重量不詳），顯見數量甚微、價格甚低。原審 未及審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，考量被 告所為犯行經依刑法第59條規定減輕其刑後，仍有情輕法重 ，致罪責與處罰不相當的情形，而未引用該判決意旨減輕被 告之刑，容有未洽。被告上訴否認有何販賣第一級毒品而混 合二種以上之毒品的犯行，雖無理由；但辯護人為她主張縱 使成立前述犯行，亦應依憲法法庭112年度憲判字第13號判 決意旨減刑等情，則有理由，自應由本院就原審判決此部分 予以撤銷改判。
二、本院對被告所為的量刑：
有關被告所為犯行所應科處的刑度，本院以行為人責任為基 礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的 、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確 認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智 識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由 及其他事由）調整責任刑，茲分述如下：
㈠責任刑範圍的確認：
被告與蔡林旭原本素不相識，經由友人介紹認識不久後，為
圖販賣毒品可獲取利益，即利用LINE與蔡林旭聯繫毒品交易 事宜，並相約見面交付毒品，2人前前後後僅交易1次，收取 價金與交易數額不高，類似吸毒者彼此之間互通有無的情況 ，屬對被告有利的量刑事由。又被告販賣混合第一級及第二 級的毒品，施用後所造成的危險性及致死率均高於施用單一 種類毒品；更甚者，蔡林旭於當日取得被告販售的毒品，在 桃園市龍潭區十股路路邊以針筒靜脈注射的方式施用後，於 行經桃園市○○區○○路○○號時感到暈眩不適，經路人報警及撥 打119送醫急救，堪認被告的犯罪手段及犯罪所生損害均屬 重大。是以，經總體評估前述犯罪情狀事由後，本院認被告 責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的中度偏高區間。 ㈡責任刑的下修：
被告雖多次曾因詐欺、幫助詐欺取財、過失傷害、偽造文書 、妨害名譽等案件，經法院判決有罪確定，並曾因施用毒品 經觀察勒戒與判刑，但前述各罪與本案的犯罪類型及侵害法 益均有不同，罪質互異，難認被告有特別的惡性或刑罰反應 力薄弱之情；而被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時始終 否認犯行，且誣指蔡林旭犯罪（蔡林旭曾出售海洛因給被告 ），顯非刑事被告防禦權的適當行使，依卷內證據資料難認 已有悔意，無從成為對被告有利的量刑減讓事由；被告於本 院113年1月30日準備程序、113年3月13日審理期日時並未到 庭，於警詢時自陳國中肄業的智識程度、目前無業、家庭經 濟狀況小康，依她的出庭情形及生活狀況，難認本案後已回 歸正常生活，並知所警惕、避免再犯，社會復歸可能性不高 。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本院認被告的責 任刑無從予以下修，對被告所為的量刑應接近處斷刑範圍內 的中度偏高區間，才符合罪刑相當原則。
㈢綜上，本院綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由， 基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所 可能的量刑，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的中度偏 高區間，爰量處如主文第2項所示之刑。
伍、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待她的陳述 ，逕行判決。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段、第373條、第371條。
本案經檢察官徐銘韡偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。