臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5442號
上 訴 人
即 被 告 劉鎧毅
指定辯護人 余昇峯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院112年度訴緝字第38號，中華民國112年10月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31040號、11
0年度偵字第9917號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告劉鎧毅不服原審 判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（ 本院卷第87至88、156頁），是本案上訴之效力及其範圍應 依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決 關於被告所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（ 罪名）及沒收，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之 事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，為槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，仍基於非 法持有具有殺傷力槍枝之犯意，於民國105年間，在桃園市 中壢區凱悅KTV附近某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿 狗」之成年男子處取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），自斯時起非 法持有之，並於109年10月4日某時，將該槍枝藏放在不知情 之吳福龍位於桃園市○○區○○○街00號住處天花板上方。二、被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非 制式手槍罪。
參、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：本件員警監聽到被告持有槍枝地點是在
桃園市○○區○○○街00巷00號居所，但執行搜索時並未查獲槍 枝，是被告主動帶員警到五族三街24號處所才能查獲本案槍 枝，不能因為通訊監察書或搜索票載明違反槍砲彈藥刀械管 制條例，就認為不符合自首；被告雖於原審審理中通緝，但 其原因是為了躲避另案執行，並非躲避本案訴追，故本案仍 應符合自首減刑之要件；另被告並非為自己犯罪而持有槍枝 ，且主動供出槍枝所在，被告自修法前即持有，修法後法定 刑加重，被告應有刑法第59條酌減其刑之適用等語（本院卷 第106至107、162至163頁）。
二、本院查：
㈠被告所為並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、 刑法第62條之情形：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或 免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條 例第18條第1項前段，即為刑法第62條但書所稱之特別規定 ，自須符合自首之要件。所謂「自首」，係指對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而 言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員， 已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內 容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之 懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行 為人為必要。若職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及 犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之 要件未合，要無適用自首減刑之餘地，最高法院112年度台 上字第5045號判決要旨同此。本案係因員警實施通訊監察而 掌握事證懷疑被告持有槍枝、毒品，並據此向檢察官、法院 分別聲請拘票、搜索票，以拘提被告及執行搜索，惟於「桃 園市○○區○○○街00巷00號」處所執行搜索無所獲，嗣則由被 告告知扣案槍枝藏放於友人吳福龍五族三街住處天花板後， 經警帶同前往扣得等情，業據證人即執行拘提、搜索之員警 陳治國、洪俊德證述在卷（原審卷第95至99頁），並有搜索 票、自願受搜索同意書（吳福龍）、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表等在卷可稽（偵卷一第97至103、105、109至114、 119至123、127、129至134頁），且為被告所不爭執或供述 在卷（偵卷一第12、19至21頁、偵卷二第36至38頁、原審訴 599卷第72頁、原審訴緝卷第97、100、119頁、本院卷第160 至161頁）。而由被告警詢筆錄內容，員警確實逐一提示被 告與第三人通話、簡訊內容，經被告供述該等對話與簡訊內
容係有關以賣槍之名欲詐騙買家金錢，但未交易成功，以及 原欲以本案扣案槍枝借款等語（偵卷一第24至32、37至41頁 ）；次依前揭搜索票之記載（偵卷一第105、127頁），員警 聲請執行搜索之受搜索人為被告，案由為「違反槍砲彈藥刀 械管制條例等」，應扣押之物為「槍械、子彈、改造槍械、 毒品、施用器具、磅秤、分裝袋等相關犯罪工具暨其他不法 之贓證物」，搜索範圍之處所則包括「桃園市○○區○○○街00 巷00號」、「桃園市○○區○○○街00號」。是員警確實依據通 訊監察內容及相關偵查作為所得而有確切之根據得以合理懷 疑被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例非法持有槍枝等罪嫌 ，並據此向法院聲請核發搜索票獲准，且執行搜索之地點包 括扣案槍枝藏放處所「桃園市○○區○○○街00號」，亦即員警 聲請法院核發搜索票前，已根據確切情資而合理可疑被告涉 嫌持有槍枝，尚非僅單純主觀上懷疑，即便員警執行搜索， 在一開始的搜索地點查無所獲，嗣經被告主動帶同員警指出 其確切之藏放位置，始起獲扣案槍枝，仍與自首要件不合， 此並不以員警必須確實知悉被告本案具體持有槍枝犯行之內 容（如槍枝之種類、型號、持有放置之處所、位置等）為必 要，亦不因員警同時懷疑被告可能另犯毒品危害防制條例相 關罪嫌而有不同。被告辯稱扣案槍枝是其主動告知警察才查 獲，應該符合自首云云，辯護人辯護以員警只憑通訊監察譯 文仍無法確實知悉本案槍枝，更何況員警當時調查之案件尚 包括被告涉嫌毒品案件，若非被告主動供出本案槍枝所在， 員警不會查獲槍枝，所以被告應符合自首等詞，均非可採。 ⒉且按刑法上自首得減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首 而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權 之公務員尚未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受 裁判，兩項要件兼備，始有上開減輕寬典之適用。若犯罪行 為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無接受裁判之 意思，即與自首規定要件不符。再者，槍砲彈藥刀械管制條 例第18條之立法理由，係為鼓勵自新而訂立，既與刑法第62 條同為鼓勵有悛悔實據而設之寬典，依相同事務相同處理之 法理，二者自當為相同之解釋，均應以接受裁判為要件。因 此，槍砲彈藥刀械管制條例第18條之適用，亦需以「接受裁 判」為要件，最高法院113年度台上字第93號判決要旨亦同 此。被告於原審審理中經合法傳喚、拘提均未到案，經原審 以被告有逃亡之事實而於111年4月26日發布通緝，有原審法 院送達證書、拘票、員警拘提報告書、原審法院通緝書等附 卷可參（原審訴599卷第85、131至135、163至164頁），被 告就此亦不爭執（原審他23卷第98頁、本院卷第89、161至1
62頁）。揆諸前開說明，被告於原審審理中既因逃亡而經通 緝，更不符合自首之要件，此亦不因被告自陳其逃亡之原因 是為了躲避另案執行而有影響。辯護人為被告主張被告只是 為了躲避另案執行，並無躲避本案訴追之意云云，顯無足採 信。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告前於95 年、109間即曾因非法持有具殺傷力槍枝、非法寄藏具殺傷 力槍枝、非法持有具殺傷力槍枝等案件為警查獲，並分別經 判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表、本院110年度上訴 字第3191號、臺灣桃園地方法院95年度訴字第2079號判決可 憑（本院卷第26、33至37、75至83頁、原審訴599卷第97至1 13頁），卻又再犯本案，實難認其就本案犯罪之情狀在客觀 上有足以引起一般人同情，縱予以量處最低法定刑仍嫌過重 之情事。至槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條 第1項、第4項、第8條第1項、第4項等規定，於109年6月10 日修正公布，於同年6月12日施行，觀其立法理由之說明， 上開修法之目的既係因實務上查獲之非制式槍枝殺傷力並不 亞於制式槍枝，反因技術門檻低、網路取得改造資訊容易， 導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，且非制式槍枝對人民生命、 身體、自由及財產法益之危害，與制式槍枝亦無異，為避免 不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條 較重之刑責，乃修法使非制式槍砲與制式槍砲罪責一致，而 被告持有扣案槍枝之行為繼續至上開修法之後始為警查獲， 既應逕適用修正後之規定，實無因此修法歷程之原因適用刑 法第59條酌減其刑之道理，否則即置上開修法目的於無物。 另關於查無被告持扣案槍枝犯他罪乙節，則經原審作為有利 之量刑因素。辯護人執前詞為被告請求依刑法第59條酌減其 刑，並無可採。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於 科刑之部分，業已審酌具有殺傷力之槍枝係高度危險之物品 ，對社會治安及大眾人身安全存有潛在之危險性，被告無視 國家法律禁令而非法持有本案手槍，所為實屬不該，惟衡酌 被告犯後始終坦承犯行，且持有之槍枝數量為1枝，及自持 有本案手槍起至為警查獲時止，並無事證可認其曾使用本案 手槍所生之危害程度，再考量其犯罪之動機、目的，另有其 他槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件經法院 論罪科刑之素行，暨自述高職畢業之智識程度、無業之生活 狀況等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第7頁理由欄貳 二之㈧），在法定刑度之內，予以量定，所量處有期徒刑5年 4月，併科罰金新臺幣5萬元之刑度，已近法定最低刑度，而 屬從輕量刑，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未 違反比例原則，核無違法或不當之處。被告、辯護人請求從 輕量刑，既無其他舉證為憑，自亦難認可以採信。 ㈣綜上，原判決關於被告犯罪所為科刑，並無違法或有過重之 不當；被告上訴主張其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項、刑法第62條自首之減刑規定、請求依刑法第59條酌減 其刑、從輕量刑等，並無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官鄧瑋琪提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。