臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5410號
上 訴 人
即 被 告 蘇柏豪
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第1352號，中華民國112年9月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第5635號、第18721
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品未遂罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
蘇柏豪犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑參年伍月。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之。
其他上訴（原判決關於販賣第二級毒品部分）駁回。 事 實
一、蘇柏豪明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得 非法持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用VIVO廠牌藍色手機 （含門號0000000000號SIM卡1張）使用通訊軟體Telegram與 張豐政聯繫並議定販毒內容後，於民國110年11月20日21時 至22時之間某時，在新北市○○區○○街00號前，由蘇柏豪交付 17.5公克之第二級毒品甲基安非他命予張豐政，並向張豐政 當場收取新臺幣（下同）32,000元之價金而完成交易。 ㈡另基於販賣第一級毒品之犯意，先由蔡元生使用通訊軟體LIN E聯繫暱稱「銅鑼灣山雞」（真實姓名年籍不詳）之人，再 由「銅鑼灣山雞」向蘇柏豪轉知伊欲以4,000元之價格購買 毛重0.97公克之第一級毒品海洛因後，雙方約定於111年1月 3日22時40分許（起訴書誤載為110年，應予更正），在新北 市○○區○○路000○0號前交易。嗣因警方於111年1月3日22時40 分許，在新北市○○區○○路000○0號前對蘇柏豪執行拘提勤務 ，當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物而查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告（下稱「被告」）蘇柏豪上訴範圍之認定： 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項固定有明文。而本案經原審判決後，
檢察官並未提起上訴，僅被告具狀對原判決提起上訴，惟依 其「上訴狀」及「上訴理由狀」所載（見本院卷第21至35頁 ），均未明示僅就原判決之刑、沒收或保安處分一部為之。 且經本院合法傳喚，被告均無正當理由而不到庭陳述，亦未 另行具狀確認其上訴範圍是否僅就原判決之刑、沒收或保安 處分一部為之。另辯護人雖於本院準備程序及審理時，均當 庭陳稱本案被告僅係就原判決「刑」之部分提起上訴，就原 判決事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未提起上訴等 語（見本院卷第21至35頁、第94頁、第145至146頁），惟因 被告並未到庭確認其上訴範圍，故為保障被告之上訴權益， 本院認本件被告之上訴範圍仍應及於原判決之全部，合先敘 明。
二、證據能力：
㈠本案據以認定被告犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證據 之部分（詳如下述），檢察官及辯護人於本院準備程序及審 理時均不爭執其證據能力，並同意作為證據，且迄本件言詞 辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院 卷第95至97頁、第146至147頁）。另被告經本院合法傳喚， 雖無正當理由而不到庭陳述，惟其於原審審理時，對於前揭 供述證據均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見原審卷 第227至228頁、第293頁），且迄本件言詞辯論終結時止， 均未見其對各該證據之證據能力聲明異議。本院審酌各該供 述證據製作時之情況，尚無違法取證或證明力明顯過低之瑕 疵，並與本案待證事實具有關連性，認以之作為本案證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述） 與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時 坦承在卷【見110年度他字第8511號卷（下稱「他字卷」） 第36至39頁、第308至311頁、原審卷第227頁、第298頁】， 核與證人張豐政、蔡元生於警詢、偵訊時分別證述之情節相 符（見他字卷第30頁、第53至55頁、第61至63頁、第304頁 ），並有新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、監視器影像畫面擷圖、Telegram暱稱「板 橋建銘之友 偏紫色」（即被告）個人介面及與「jOSH 2678 板橋」（即證人張豐政）之對話紀錄翻拍照片、證人蔡元生
與LINE暱稱「銅鑼灣-山雞」之對話紀錄翻拍照片、自願受 搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲現場與扣案物照片、法務部調查局 濫用藥物實驗室111年1月25日調科壹字第00000000000號鑑 定書在卷（見他字卷第2至8頁、第18至22頁、第41至48頁、 第64頁、第67至69頁、第71至73頁、第87頁，111年度偵字 第5635號卷第11頁）可稽，復有如附表編號1、2所示之扣案 物可佐，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認 。
㈡按販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，惟販賣之人從價差、量差或純度等方式牟利雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因、甲 基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因及甲基安非他命之 刑度極重。再參被告與購毒者並非至親好友，且被告向上游 購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量 出售之可能。況本案購毒者確係以價購之方式取得海洛因、 甲基安非他命，並非無償取得，足認被告確有藉販售毒品以 獲得一定利益之情，其就本案所為販賣海洛因或甲基安非他 命之毒品交易均有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪認 定，皆應依法論科。
二、論罪及加重、減輕其刑之說明：
㈠核被告就「事實」欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就「事實」欄一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品 未遂罪。被告意圖販賣而持有前揭第一、二級毒品之低度行 為，各為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告就前揭「事實」欄一、㈡所示販賣第一級毒品之犯行，已 著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟因前揭原因而僅應論 以販賣第一級毒品未遂罪，為未遂犯。
㈢被告就前揭「事實」欄一、㈠及㈡所示，各販賣第二級、第一 級毒品（未遂）之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
㈣被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經原審以106年度訴字第 619號判決處有期徒刑1年10月，並經本院以107年度上訴字 第103號撤銷，改判有期徒刑1年10月，再經最高法院以108 年度台上字第84號駁回上訴確定。又因施用第二級毒品案件 ，經原審以106年度簡字第7529號判決處有期徒刑4月確定。 嗣經本院108年度聲字第1819號裁定，就其所犯上開2罪所處 之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2年，並經最高法院以1 08年度台抗字第933號駁回抗告確定而入監執行後，於109年 11月3日假釋出監，於110年2月15日縮刑期滿，其假釋未經 撤銷而視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷第39至78頁）。其於上開有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均屬累犯 。經審酌被告甫於前案執行完畢未久，即再犯本案，且前案 （關於販賣第三級毒品未遂罪部分）與本案所犯不僅均係與 毒品有關之相類犯罪，本案所犯「販賣第一級毒品（未遂） 」與「販賣第二級毒品」，其罪質均更重於其前案所犯「販 賣第三級毒品（未遂）」之罪質，顯見被告有一再觸犯相類 犯罪之特別惡性，確有對於刑罰反應力薄弱之情狀，且即使 就其本案所犯「販賣第一級毒品（未遂）」與「販賣第二級 毒品」罪均加重其最低本刑，其所受之刑罰亦不致超過其所 應負擔之罪責，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害。經參 酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰就被告本案所犯 「販賣第一級毒品（未遂）」與「販賣第二級毒品」之前揭 各犯行，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟其法定 刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ㈤被告就「事實」欄一、㈡所示販賣第一級毒品罪部分，為未遂 犯，其危害較既遂犯為輕。爰依刑法第25條第2項之規定， 減輕其刑。
㈥被告就上開2次販賣第二級毒品、第一級毒品（未遂）之犯行 ，於偵查及原審審理時皆自白犯行（依被告前揭「上訴狀」 及「上訴理由狀」所載，其於上訴本院時仍未為爭執），均 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。 並就「事實」欄一、㈠部分，依刑法第71條第1項規定，先加 後減之（其法定刑為無期徒刑部分，不加重）。 ㈦被告就「事實」欄一、㈡所示販賣第一級毒品（未遂）部分之 犯行，有刑法第59條規定之適用，並有憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨之適用：
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯 可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非
屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪 一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌 （最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。 查被告就「事實」欄一、㈡所示販賣第一級毒品（未遂）之 行為，固值非難。惟其此部分所犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑，經 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定， 各減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑7年6月。因被告此部 分所販賣之第一級毒品，數量甚微（僅0.97公克），金額不 高（僅4,000元），販賣對象僅1人，且係由購毒者主動與其 聯繫後，始為販賣毒品之行為。依其此部分犯罪之動機、目 的、手段等犯罪情節所示，核與長期對外大量販賣毒品之情 形尚有差異。本院認縱就被告此部分犯行，對其科以經前揭 減刑後之最低度刑，尚嫌過重，容有情輕法重、情堪憫恕之 情形。爰就被告此部分所犯，依刑法第59條規定，減輕其刑 。
2.按憲法法庭於112年8月11日以112年憲判字第13號判決主文 揭示「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『‧‧‧販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機 關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二 、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第 一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條 規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。 查被告就前揭「事實」欄一、㈡所示販賣第一級毒品（未遂 ）之行為，固應受非難。惟其此部分販賣毒品之對象僅有1 人，數量甚微，價金不高，顯與長期對不特定人販售大量毒 品之情形，尚屬有別等情，已如前述。本院審酌被告此部分 犯行之主觀惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認 就其所犯販賣第一級毒品（未遂）罪部分，縱經依刑法第59 條規定，酌減其刑，仍有情輕法重之情形。爰再依憲法法庭 上開判決意旨，遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。並依刑
法第71條第1項、第70條規定，先加後減並遞減之（其法定 刑為死刑、無期徒刑部分，均不加重）。
㈧被告就「事實」欄一、㈠部分所示販賣第二級毒品之犯行，並 無刑法第59條規定，或憲法法庭112年度憲判字第13號判決 意旨之適用：
查被告就「事實」欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，其 販賣毒品之數量達17.5公克，價金達3萬2000元，依其犯罪 動機、目的、手段、所生危害等情節觀之，核無情輕法重、 情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定，酌減其刑。 又被告此部分所犯並非販賣第一級毒品，且其此部分犯行， 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，法 定刑已大幅降低，並無情輕法重之情形，與憲法法庭112年 度憲判字第13號判決所指情形有別，自無適用該判決意旨之 餘地，附此敘明。被告上訴指稱其此部分所犯僅係零星販賣 ，獲利不高，並非大盤毒販，有情輕法重、顯可憫恕之情形 ，應依刑法第59條規定，酌減其刑等語，自無可採。三、對原判決之判斷：
㈠撤銷部分【原判決關於販賣第一級毒品未遂罪（即前揭「事 實」欄一、㈡部分），及定應執行刑部分】： 1.原審審理後，認被告就此部分之犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟被告此部分所為販賣第一級毒品（未遂） 之犯行，應依刑法第59條之規定，酌減其刑，並有憲法法庭 112年度憲判字第13號判決意旨之適用，已如前述。原審就 被告此部分所犯，未依上開規定再予減輕其刑，尚有未洽。 被告就此部分上訴，請求依刑法第59條規定，酌減其刑，為 有理由，且原判決就此部分既有前揭可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。又原判決關於 前揭「事實」欄「一、㈡」所示被告販賣第一級毒品未遂犯 行之部分，既經本院撤銷改判，則原判決就前揭經本院撤銷 改判部分所處之刑，與其就前揭「事實」欄一、㈠即經本院 駁回被告上訴部分（詳如後述）所定之應執行刑部分即失其 基礎，自應併予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思以正 當途徑合法掙取金錢，其明知施用毒品之行為具有生理成癮 性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙 、性格異常，甚至造成生命危險，亦可能因此散盡家財、連 累家人，竟僅為謀取個人私利而為本案販賣第一級毒品（未 遂）之犯行，助長毒品流通而擴大其危害範圍，本應嚴予非 難。惟念其犯後坦認犯行，尚見悔意，併考量本案被告犯罪 之動機、目的、手段、所販賣毒品之種類、數量、價格、次
數，及其自陳高中畢業之智識程度、業商、未婚、家中尚有 父母需其扶養、家庭經濟狀況勉持（見111年度偵字第18721 號卷第5頁、原審卷第298至299頁）、檢察官及辯護人所表 示之量刑意見（見本院卷第150至151頁）等一切情狀，量處 如主文第2項前段所示之刑。
3.沒收：
扣案如附表編號2所示之海洛因1包，係被告本案欲出售牟利 之第一級毒品。而該扣案毒品與其外包裝袋無法完全析離， 亦無析離之必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷燬之。至於本案被告為警拘提時，經警 方併予查扣之其餘物品（見他字卷第71至73頁之扣押物品目 錄表所示），尚無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予 宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。
㈡上訴駁回（原判決關於販賣第二級毒品罪（即前揭「事實」 欄一、㈠）部分：
1.按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致 明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當 原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字 第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3982號、 第3983號判決意旨參照）。
2.原審就被告所為如「事實」欄一、㈠所示販賣第二級毒品之 犯行，經依刑法第47條第1項規定，加重其刑，再依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，於量刑時，已 說明係以被告之行為人責任為基礎，經審酌刑法第57條各款 所定之量刑因子而為刑之量定；所為量刑並未逾越法定刑度 ，亦無偏執一端致明顯失出入之違法或不當，核屬事實審法 院量刑職權之適法行使。原判決另說明被告就此部分所犯並 無情輕法重、情堪憫恕之情，無從依刑法第59條規定，酌減 其刑，復說明被告所有供其作為此部分犯罪所用之扣案手機 （詳如附表編號1所示）及其此部分之未扣案犯罪所得3萬20 00元應予沒收或追徵等情，經核均無不當，應予維持。 3.被告辯護人雖以原判決在審酌被告就此部分所犯，是否應依
刑法第47條第1項關於累犯之規定，加重其刑時，係經考量 被告曾有販賣第三級毒品（未遂）之前科犯行等情。復於說 明被告此部分所犯是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時， 再將被告曾有上開前科素行等情，併列為審酌因子，而認被 告就此部分所犯，不僅應依刑法第47條第1項規定，加重其 刑，且無從依刑法第59條規定，酌減其刑，有重複評價而為 不利被告認定之違誤等語。惟關於被告此部分所犯是否符合 刑法第47條第1項累犯而應「加重其刑」，及是否得依刑法 第59條規定「酌減其刑」，係分屬是否「加重其刑」或「酌 減其刑」之不同評價，並無重複評價之問題。且依前揭說明 ，既堪認被告此部分所犯具有特別惡性，而有對於刑罰反應 力薄弱之情狀，應依前揭規定，加重其刑，則經併審酌被告 此部分犯罪情狀後，認其不符前揭得「酌減其刑」之要件， 自無矛盾或不當。辯護人以前詞指摘原判決有重複評價之不 當，自無可採。是被告上訴及其辯護人以前詞請求就被告此 部分所犯，依刑法第59條規定，酌減其刑，並從輕量刑等語 ，並無理由，其此部分上訴自應予以駁回。
四、就本案被告所犯各罪不定應執行刑之說明： 按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查依 卷附本院被告前案紀錄表（見本院卷第39至78頁、第171至2 06頁）所示，被告另涉犯數件詐欺、洗錢或毒品等案件，正 由法院審理中。足認被告就本案所犯各罪，尚有可能與其他 案件合併定執行刑。參酌上開說明，應俟其所涉數案全部判 決確定後，如符合定應執行刑之要件，另由檢察官合併聲請 裁定為宜。爰就其本案所犯，均不定其應執行刑，附此敘明 。
五、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴 訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 VIVO廠牌藍色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 海洛因1包（驗前毛重0.97公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室111年1月25日調科壹字第00000000000號鑑定書