臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5379號
上 訴 人
即 被 告 蔡維恩
選任辯護人 李岳洋律師
洪維駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院112年度訴字第747號，中華民國112年10月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15211號、第1525
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項 、第3項分別定有明文。本案僅上訴人即被告蔡維恩提起上 訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決刑 之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均 不上訴等語（本院卷第56、76頁），是本案上訴之效力及其 範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於 原判決關於被告所處之刑，不及於其事實、所犯法條（罪名 ）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之 事實、證據及理由，合先敘明。
二、援用原判決認定之事實與罪名：
㈠蔡維恩明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品（下逕稱大麻），依法不得販賣、持有，竟基於 意圖販賣大麻以營利之犯意，自民國112年4月15日下午1時 許起，於Telegram「音樂課程 外流」群組中，以「北區歡 樂送W.N」帳號在個人簡介欄位中刊登暗示販賣毒品之「洗 手乳（菸圖示）沐浴隨身包（咖啡圖示）改良濃縮（膠囊圖 示）花種子（花圖示）」訊息（下稱本案訊息）。適臺北市 政府警察局文山第二分局偵查佐蔡榮軒在網路見本案訊息， 佯裝買家與持用附表二編號㈠所示行動電話（下稱本案手機 ）的蔡維恩聯繫，而達成以新臺幣（下同）7,500元出售5.8 公克大麻之合意。並相約於同日下午8時45分許在臺北市○○ 區○○○路00巷00號（下稱相約地點）交易。蔡維恩便以附表
二編號㈡所示夾鍊袋二枚盛裝附表一所示大麻後，一起放在 附表二編號㈢所示紅包袋內（下統稱本案大麻），而前往相 約地點。112年4月15日下午8時46分許，蔡維恩抵達相約地 點，又轉至附近的臺北市○○○路0段00號前欲交付本案大麻時 ，遭警員逮捕而未遂，且被當場起出本案大麻、本案手機。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有毒品之低度行為，應 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕：
㈠刑法第25條第2項：
被告已著手販賣第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而無購 買毒品之真意，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵訊、 原審及本院審理時均自白犯行，應依上開規定遞減其刑。 ㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。關於本案毒品來源，被告於警 詢供稱：本案大麻我是在111年4月份左右和網路上認識Line 暱稱「阿Ben」的人買的，大約30多歲，交易後就沒有再連 繫了，我找不到上游，沒有其真實姓名，也不知道所在位置 等語（偵字第15211號卷第22頁）；於偵訊供稱：上游線索 我已經跟警察講了，我沒有更具體的線索了等語（同上偵卷 第100頁），已難認被告有「具體」供出其毒品上游資料。 又經原審函詢臺北市政府警察局文山第二分局是否因被告之 供述而查獲其毒品來源，經函覆略以：本案被告於筆錄並未 詳盡指述上游或其他共犯之真實身分年紀、交易時地等相關 偵查資訊，依卷內所述尚無法個化特定犯罪人，致本隊無從 追查毒品上游等語，有該分局112年8月24日北市警文二分刑 字第1123029674號函在卷可參（原審卷第153頁）。從而， 本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併予敘明。 ㈣本案無刑法第59條之適用：
辯護意旨雖以：被告本案前並無相類犯行，所涉毒品數量極
少，其犯罪情節顯遠不如販賣大量毒品牟取厚利之大盤或中 盤商，僅偶一為之，屬偶發性犯罪，且被告配偶已懷孕，被 告須獨自扶養配偶及將出生之小孩，又本案係員警釣魚偵查 ，並無實際損害，而被告犯後均坦承犯行，態度良好，原審 判決判處有期徒刑2年7月，容有過重，請求依刑法第59條酌 減刑期云云（本院卷第22至26、56頁）。惟按，刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告 係智識健全之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性及 對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不 該，且被告係以通訊軟體在網際網路群組中刊登暗示販賣毒 品之訊息對不特定人伺機兜售毒品，顯非吸毒者間之互通有 無、臨時起意犯行，社會危害性高，觀其販賣毒品之緣由及 經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之 情狀；又被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為10 年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項規定遞減刑期後，其處斷刑已大幅減輕， 客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形， 被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是此部 分辯護意旨，難認可採。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌其犯罪動機、目的 、本案毒品數量、未遂之程度、素行、生活狀況、犯後坦承 不諱等及其他一切情狀，量處有期徒刑2年7月。核其量刑尚 屬妥適，並無違法、不當。
㈡被告上訴意旨以前述理由，主張原審量刑過重，請求依刑法 第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云（本院卷第24至26、 56、76頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決業於理由 說明審酌被告之犯罪情節、犯後坦承犯行之態度及生活狀況 等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條
各款所列情狀，為刑之量定。且被告本案所犯販賣第二級毒 品罪法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金 ），原審依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑2年6月，原 審量處有期徒刑2年7月，已屬從輕量刑，核無裁量權濫用或 違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。至被告所為本 案犯行，並無刑法第59條規定之適用，業據本院敘述理由如 前。被告上訴請求從輕量刑，未能具體指出原審量刑有何違 法或不當，且原審量刑基礎事實亦無實質改變，並無再予減 輕之理。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。 ㈢至被告執前述理由，請求給予緩刑之宣告云云（本院卷第24 至26頁）。然緩刑之宣告，刑法第74條第1 項第規定，以「 受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提。本件被 告所犯販賣第二毒品未遂罪，原審諭知有期徒刑2年7月，並 經本院維持，不符緩刑宣告之法定要件，無從諭知緩刑，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：第二級毒品大麻（總淨重5.61公克，驗餘淨重5.57公 克）。
附表二：
㈠IPHONE 11Pro Max壹支（IMEI：000000000000000號，含00 00000000號SIM卡壹枚）。
㈡夾鍊袋貳枚。
㈢紅包袋壹枚。