水土保持法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,112年度,5362號
TPHM,112,上訴,5362,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5362號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林明山



選任辯護人 吳西源律師
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院
111年度訴字第142號，中華民國112年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵續字第45號；移送併辦案
號：同署111年度偵字第722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○（下稱被告）為利泰營造工程股份 有限公司（下稱利泰公司）之負責人，於民國108年間承攬 僑盈建設股份有限公司（下稱僑盈建設公司）坐落在「基隆 市○○區○○段00○00地號建築基地之水土保持及房屋興建工程 」（下稱系爭37、45地號工程），其明知如附表編號1至18 所示基隆市○○區○○段0000○地號土地分屬如附表編號1至18所 示所有權人所有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育 利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾 殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款所 列之行為及水土保持法第8條第1項第2款至第5款所列之行為 。詎被告意圖為自己不法之所有，未經如附表編號1至18所 示所有權人或管理者之同意，於108年11月13日前某不詳時 間，僱用不知情之工人，在上開地號土地開挖整地，作為如 附表所示之使用狀況之用，分別占用如附表編號1至18所示 之面積，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣 於108年11月13日，基隆市○○區○○段00000○00000地號土地管 理人戊○○至現場發現上開土地遭鋪設水泥鋪面並作為工程施 工通道使用而報警處理，始循線查悉上情，因認被告涉犯水 土保持法第32條第4項及第1項之未經同意使用致水土流失未 遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或



擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需 依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者， 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均 須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，無從使事實審法院 得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判 決之諭知（最高法院76年年度台上字第4986號判決意旨參照 ）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯 罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第308條定有 明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其 理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力 者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證 據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，原則上無須於理由內論敘說明，基此，本案被告所 為，既然經本院認定不能證明犯罪，自不再論述所援引有關 證據資料的證據能力問題，合先敘明。　
參、按刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人，得為告訴；所 稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言 ，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益 之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意 旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之 虞，為判別之準據。至於確否因之而受害，則屬實體審認之 範疇（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。又 被害是否直接，須以犯罪行為與受侵害的法益有無直接關係 以為判斷，如就同一客體有二以上的法益同時並存時，如其 法益直接為犯罪行為所侵害，則兩法益所屬的權利主體，均 為直接被害人，並不因另有其他的直接被害人而發生影響（ 最高法院30年上字第3416號判例參照）。次按水土保持法第 32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或 他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條 第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或



毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條規定雖重 在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪 之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發 、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保 持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法 第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護 水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，而竊 佔罪既屬刑法上侵害財產法益之犯罪，且係保護對於不動產 事實上管領支配力不受他人侵害，則該不動產之所有權人固 為直接被害人，而對於該不動產有事實上管領支配力之人， 無論取得事實上管領支配有無合法權源，倘因他人（除原所 有權人外）未經法定程序任意變更現實占有之狀態致其管領 支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人。再所謂告訴， 乃係向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴犯人之意思表示 。查告訴人戊○○固於109年1月21日提出「告發狀」後，經臺 灣基隆地方檢察署檢察官以109年度偵字第311號為不起訴處 分（見109年度偵字第311號卷〈下稱偵字311號卷〉第205至20 8頁），惟其不服聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長於109 年7月28日以109年度上聲議字第6127號命令發回續行偵查後 ，經檢察官提起公訴，由原審法院以111年度訴字第142號受 理在案（下稱本案），有上開卷證足憑，而觀諸告訴人戊○○ 於108年11月30日警詢亦明確表示自己為丁○○（兒子）、庚○ ○（前妻）之土地管理人，要提起告訴等語明確綦詳（見偵 字311號卷第9頁），並有2人之刑事委任狀各1紙附卷可參（ 見109年度偵續字第45號卷〈下稱偵續卷〉卷二第175至176頁 】，迭經證人丁○○於原審準備程序證稱：我所有的土地即基 隆市○○區○○段00○00000○00000○00000○00000號之地號土地， 是我所有，前開土地之管理，我均授權給我的父親戊○○管理 ，並且也同意戊○○對不法侵害上開土地之人，戊○○可以對其 提起告訴，所以戊○○是我的告訴代理人等語明確（見原審卷 一第283至284頁），核與證人庚○○於原審準備程序證稱：我 所有的土地即基隆市○○區○○段00000○00000○00000地號之土 地是我所有，前開土地之管理，我均授權給戊○○管理，並且 也同意戊○○對不法侵害上開土地之人，戊○○可以對其提起告 訴，所以戊○○是我的告訴代理人等語（見原審卷一第284頁 ）之證述情節大致相符，並有上開筆錄在卷可佐，揆諸前揭 說明，是告訴人戊○○對所管理之土地既有事實上之支配權， 即不失為直接被害人，應認其上開指訴即具告訴性質，而非



單純告發，故其聲請再議核屬適法，合先敘明，辯護人指摘 本件聲請再議不合法，依法不得再行起訴等語，容有誤會。 　　
肆、公訴意旨認被告涉犯上開違反水土保持法罪嫌，無非係以： ㈠被告於偵查中之供述；㈡證人即告訴人戊○○於警詢及偵查中 之指訴；㈢證人即財政部國有財產署北區分署告訴代理人張 正杰於偵查中之指訴；㈣證人己○○、陳逸熏、甲○○於偵查中 之證述；㈤⒈108年11月30日警方現場蒐證照片10張。⒉基隆市 中正區公所108年11月26日違規使用山坡地查報表暨所附現 場蒐證照片14張。⒊告訴人戊○○所提之108年11月13日現場蒐 證照片8張。⒋告訴人戊○○所提之109年1月18日現場蒐證照片 8張。⒌告訴人戊○○所提之109年2月26日現場蒐證照片8張。⒍ 告訴人戊○○所提之109年3月18日現場蒐證照片9張。⒎告訴人 戊○○所提之109年4月11日現場蒐證照片2張；㈥⒈告訴人戊○○ 所提之108年11月29日現場蒐證照片8張。⒉基隆市中正區公 所108年11月29日違規使用山坡地查報表暨所附現場蒐證照 片10張；㈦臺灣基隆地方檢察署109年12月7日勘驗筆錄1份、 現場蒐證照片35張、勘驗現場錄影光碟1份；㈧基隆市地政事 務所110年5月4日基地所測字第1100005034號函暨所附土地 複丈成果圖、土地登記公務用謄本；㈨行政院農業委員會水 土保持局山坡地範圍查詢結果1份；㈩基隆市政府110年10月2 0日基府產工貳字第1100249613號函暨函附之水土保持案件 輔導紀錄表1份，為其主要論據。
伍、訊據被告固坦認有於108年期間承攬系爭37、45地號工程乙 節，惟堅決否認有何違反水土保持法第32條第4項、第1項之 致水土流失未遂犯行，並辯稱：其無竊佔或違反水土保持法 之犯罪，因為工人施工地界地形高高低低，圍籬有稍微偏差 一點，但有偏差的部分都沒有使用，該部分面積很小；附表 所示A1、A2土地都沒有使用，圍起來是圍在37地號土地上， 沒有拿來停車，那裡不可能停車，是空地，旁邊有一個很高 的擋土牆，是原來就有的，不是我們圍的。附表所示C2、C3 庚○○鋪設水泥做臨時便道之前有跟庚○○協調過，沒有結果。 土地只有大概一米到兩米寬很狹窄，那邊交通很複雜，居民 很多，我們一個月大概只有一兩次經過那邊，有在該處鋪設 鋼板，下面有放磚塊，有鋪設一點水泥。係向中正區公所申 請做六米道路使用，事前都有跟庚○○協調，但是有一部份是 現有道路，庚○○沒有同意，我是依中正區公所同意的函文去 鋪設等語，其於原審辯稱:附表所示Al、A2左邊不是圍籬， 是市政府做的擋土牆，那是山坡地，有斜坡，市政府怕土石 崩落，所以市政府做了擋土牆；我的圍籬是按照我的地界線



圍的，土地地界我只有圍右邊，左邊我沒有圍，裡面有市政 府的擋土牆，地政事務所測量時以為我是全部圍起來，44-5 0(即附表A5)本來就有高低差，沒有必要做擋土牆，至於44- 42、44-46大約在109年前均已恢復原狀，我把它回復原狀的 ，因為戊○○一直要求我要把那些地號用好，而且所列地號我 沒有佔用意思，也沒有違反水土保持法，那些土地本來就是 現有道路，要找誰來授權，且我有跟區公所申請，我是有權 正當使用道路，做工程要申請建築執照，申請後要施工，10 0巷為現有道路，要跟區公所及市政府申請，他們也准許我 們施工，市政府程序是我們施工完成後，要把它恢復原狀， 現在我們建築物已經蓋好，所以我們要恢復原狀，等我們恢 復原狀，市政府才會再派員來檢查是否恢復等語。辯護人辯 稱：㈠告發人戊○○聲請再議為不合法，且已經確定，而告發 人戊○○在地檢署均未補正相關授權資料，且本件原先是不起 訴處分，之後，因告發人聲請再議，但是告發人並無聲請再 議之權利，又告發人聲請再議後提出之照片與原不起訴處分 為同一事實，並無新事實，本件告發人聲請再議已然不合法 ，縱使經過高檢署發回，但是依照實務見解，除非有刑事訴 訟法第260條發現新事實，因此，本件發回再議顯然與法不 符，至少就告發人戊○○告發的部分如附表C2、C3已經確定， 而應為不受理判決；㈡如附表A1、A2左邊（位於西側）經過 原審履勘，可見如附表A1、A2左邊並無圍籬，實係基隆市政 府於10多年前施做的擋土牆，然地政人員誤將其畫線認為有 設置圍籬，故其複丈成果圖就此部分顯有錯誤，又被告指示 員工在37地號土地上設置圍籬（位於北側），然圍籬並沒有 圍到附表A1、A2，為施工安全及附近居民安全，係緊鄰到上 開擋土牆邊，且起訴書及之前的地籍圖將如附表A1、A2左邊 繪製圍籬，惟從偵查卷之照片及原審現場履勘，均可證明事 實上附表A1、A2左邊並無圍籬；㈢如附表A6、A8在斜坡上， 而如附表A5在駁坎上，如附表B7屬於被告在施做之僑盈建設 公司所有，斜坡的現有巷道彎曲，且如附表A5、A6、A8非常 小，小於零點幾平方公尺，工人可能有誤圍，但此處面積狹 小，被告沒有使用到，被告無竊佔意圖；㈣如附表44-44地號 右邊黃色警戒帶，旁邊向上斜坡有不鏽鋼鐵欄杆，是為了安 全市政府設置的扶手，地政事務所當時將該鐵欄杆與A7圍籬 中間的土地，被告並未使用，但是地政事務所卻將其畫入當 成被告使用的土地；㈤如附表C1有垂直駁坎，為市政府施做 ，因為工程車會經過，為了安全考量而圍起來，卻被認定為 被告有使用的範圍，如附表44-42 、44-46地號以外之土地 ，被告並無竊佔行為，亦無違反水土保持法；㈥關於如附表C



2（44-42地號）、C3（44-46地號），如附表44-46地號屬於 現有巷道，此部分告發人戊○○之前並未同意被告通行，但是 被告為了短暫通行，且為了工程車下來安全避免打滑，所以 短暫鋪設水泥，此部分被告也已經具體陳述，沒有故意隱瞞 ，之後也按照基隆市政府要求已經恢復原狀，被告並未故意 違反山坡地保育條例及水土保持法之行為；㈦原審履勘現場 如附表A1、A2跟偵續卷二照片比對，如附表A1、A2左邊確實 並無圍籬，可證實地政事務所當時繪製確實有錯誤，而鈞院 履勘現場所見鋼釘，如附表B7雖非屬起訴書範圍，但如附表 B7土地為僑盈建設公司所有，本來在建設時，圍籬就會沿著 地界（建築線）周圍圍在該地界以內，鋼釘沒有圍到，反而 是如附表A5、A6、A8有部分被圍籬誤圍到，可證明被告不可 能是故意圍的；㈧豐稔街100巷之巷道並不大，被告並非故意 使用如附表44-42、44-46，告發人戊○○於112年6月5日原審 現場履勘有提出大車有從如附表44-42地號上去，但是辯護 人再次閱卷確認大車是停在那邊，不可能上去，若大車有上 去，告發人不可能沒有拍照存證；㈨如附表44-42、44-46地 號，其中44-46地號也屬於現有巷道範圍，被告當時為了施 做37地號而通行44-46地號土地，是向基隆市政府區公所申 請使用並經同意，要恢復原狀，被告沒有非法占用意圖，且 雖為既有道路，還是有鋪設鋼板，然告訴人在110年10月去 檢舉，經基隆市政府交給土木技師公會鑑定，鑑定結果確實 是沒有違反水土保持；㈩其餘土地為現有巷道或是根本沒有 使用，此部分原審前有函詢基隆市政府並就豐稔街100巷做 成地籍套繪圖，可證明確實為現有巷道，為施工需要經基隆 市中正區公所同意使用豐稔街100巷之巷道，事後亦依基隆 市府指示恢復原狀，被告並無意圖竊佔及違反山坡地保育利 用條例之行為。我去現場看了好多次，現場地形很複雜，檢 察官去現場看過之後，隔了半年，地政人員去測量都錯誤， 後來更正一部份，這部分顯然有很多誤會，檢察官根據測量 錯誤的情形來起訴，例如己○○的土地是在B4、C4兩塊土地， B4是在市政府所圍的鐵欄杆裡面斜坡上，C4，43、44-3地號 是在建築巷道上面，這些檢察官都一併起訴了。被告在歷審 所提資料都是依據鑑界資料，並非毫無依據。民事的調查是 針對僑盈建設公司需要使用到45地號土地，非常複雜，需要 使用到本件告發人戊○○的土地，而告訴人戊○○所告發的資料 ，庚○○於民事庭所提出的資料是要認定45地號土地有無臨地 通行權。因為45號地號土地現在無法施工，因為那個地形一 方是臨著豐稔街。37地號非常大，有高高低低，原審法官去 現場看了將近兩個小時，此部分要詳細比對才能瞭解被告當



時的情況，在主觀、客觀上沒有故意竊佔的行為。至於檢察 官上訴理由，第一是在原審的時候被告對地形非常瞭解，其 實是開庭前被告與辯護人去現場看了很多次，詳細詢問後寫 在狀紙內，反而推測被告對當地的地形地號非常瞭解，被告 是故意的行為，顯有所誤會。第二，A1、A2的西邊是基隆市 政府設置很高的擋土牆，從10幾年設置至今都一樣，僑盈建 設在37地號施作，上面原來有建物，僑盈建設是經過法拍之 後買下來的，37、45地號兩個申請建築，A1、A2是在被告施 作之前有測量、鑑界過，被告指示下屬人員要在地界之內圍 籬，圍籬是在37地號之內，剛好跟圍牆緊鄰，國有財產署A1 、A2的土地剛好在那個三角地帶，大部分是面對高的擋土牆 ，37地號與旁邊己○○現在所住的地方有一個窄巷，有一半的 土地是僑盈建設買下來的，保留一半的巷道供他們使用，37 地號與己○○所居住的房子大約3 、4 公尺而已，圍籬並沒有 圍到A1、A2去，擋土牆是基隆市政府的，緊靠擋土牆，沒有 留空隙，為了安全起見，施作圍籬是讓外人不要進入，有公 安的問題在，如果37地號留有缺口，鄰居會跑進去發生公安 的話是非常不好的，所以主觀、客觀上被告的工人在37地號 土地圍籬，並沒有竊佔的意圖。三、C2、C3經過僑盈建設法 拍買下來之後，37地號土地範圍很大，豐稔街100 巷是六米 寬，大卡車可以出入，但從豐稔街單向出入的話，豐稔街裡 面有己○○及山坡地上面的住家，會導致出入困難，當時考慮 到豐稔街100 巷六米寬，大卡車四米多寬來回出入的話，會 把那邊卡的死死的，會造成交通阻塞。被告在施作的時候， 因為有兩個地號，37地號先做，45地號再做，要用45地號的 斜坡大車下來，經過45地號，再經過告發人庚○○之44-42 、 44-46 地號土地，被告當時認為是一個巷道，知道是她們的 土地，也有向告發人協調，但是告發人提出一個很高的數目 ，要被告購買土地，包括旁邊用不到的鐵欄杆的土地，被告 無法接受，僑盈建設多次協調仍然沒有共識，當時事後被告 的考慮是居民通行的安全及施工的安全，單向從100 巷經過 45、44-42 、44-46 、再到37地號，再從100 巷出豐稔街， 這樣是對的，這樣一個月有兩、三次通行。被告當時依照市 政府指示申請巷道使用權，雖然是既有道路，還是有鋪設鋼 板，沒有破壞水土，被告都是依法施作37地號。告訴人在11 0年10月又去檢舉，基隆市政府又再來查，交給土木技師公 會鑑定，鑑定結果確實是沒有違反水土保持。C2、C3被告當 時是不得已才作為緊急通行之用，有事前和庚○○溝通，但是 協調結果差距過大，無法談成。C2、C3被告沒有做任何固定 設施，只是為了作為短暫通行使用，客觀上沒有竊佔行為，



也有按照基隆市政府之要求回復原狀。四、原審認定A1、A2 在施工範圍內，所指的是北側部分的圍籬（詳如今日複丈成 果圖所載），我們將圍籬與擋土牆連在一起，所以地政人員 誤以為擋土牆部分我們有架設圍籬，實際上圍籬是在37地號 邊緣等語。經查：
一、按水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」，係指國有林事 業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於89年 5月17日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形 之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而 山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，係指國有林 事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管 機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於 標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在 百分之5以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定 公告之公、私有土地者而言。查附表編號1至18所示地號之 土地，均位於基隆市中正區中濱段，而該區域業經行政院農 業委會以88年8月4日農授水保字第0981850245號公告全部為 山坡地範圍，且非屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地 （即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地），有行政院農業 委員會水土保持局查詢資料：土石流潛勢溪流查詢結果、山 坡地範圍、特定水土保持區、查定分類（查詢基隆市中正區 中濱段44-33、44-42、44-46、44-48、44-49、44-50等地號 ）、公告1紙在卷可稽（見偵續卷一第79至90頁，偵續卷二 第315至317頁）；又附表編號1至18所示各地號之土地所有 權人，分別為國有及私人所有（詳如附表編號1至18所示） ，有土地登記公務用謄本（基隆市中正區中濱段39-4、39-1 3、41-3、44、44-1、44-3、44-37、44-33、44-39、44-40 、44-42、44-44、44-46、44-50、44-53、274-1等地號）在 卷可稽（見原審卷一第387至465頁）。因此，如附表編號1 至18所示各地號之土地均為山坡地保育利用條例及水土保持 法所稱之公有或私人山坡地，應堪認定。
二、惟按水土保持法所稱之山坡地，範圍較山坡地保育利用條例 第3條所稱山坡地為廣，參照水土保持法第1條第2項規定： 「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 之規定」。因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目 的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法，行 為人所為，倘皆合於上述二法律之犯罪構成要件，應優先適 用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參 照）。而水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第3



4條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物 之罪，均係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，自以未經 土地所有權人同意，無使用權源而擅自墾殖、占用或開發為 其構成要件（違反水土保持法第32條第1項之罪名，尚須「 致生水土流失」始足當之）；且水土保持法第32條第4項、 第1項之罪名，係以故意犯為限，不處罰過失犯，則行為人 必須具備竊佔他人不動產之故意，亦即知悉或可得而知其所 竊佔之不動產，為他人所有或占有之不動產，而決意竊佔， 方能成立本罪，故若欠缺此等竊佔意圖，即難論以本罪。又 「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人 不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人 之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例 第34條第1項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上 行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之 下之程度，自應綜合相關證據認定之（最高法院100年度台 上字第97號判決意旨參照）。
三、被告係「利泰營造工程股份有限公司」之董事長，此有財團 法人金融聯合徵信中心「利泰營造工程股份有限公司」公司 董監事列印資料在卷足稽；又被告所合法承攬之系爭37、45 地號工程，均有擬具相關水土保持計畫，送請主管機關核定 ，此有107基府都建字第00040號工程資料：基隆市○○區○○段 00地號建築建築工程開工申報書及工地照片、基隆市中正區 豐稔街100巷營造業承攬建築工程開工查報表、工程棄土/運 送表、建築工程勘驗申報書、建築工程必需勘驗部分申報表 、建築物施工中營造業專任工程人員督察紀錄表、工地照片 、基隆市政府108 年11月4 日基府產工貳字第1080076693號 函及其附件（基隆市○○區○○段00地號集合住宅新建工程水土 保持計畫施工許可證並同意申報開工之資料）、基隆市政府 110年01月27日基府產工貳字第1100002943號函在卷可佐（ 見偵續卷一第95至115頁，原審卷二第327至328頁），是上 開營造工地現場之施作係由工人負責，並非身為董事長之被 告的工作範圍，且被告係營建公司負責人，並非施工土地之 所有權人，越界超挖對被告並無利益可言，應堪認定。四、依公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以起訴書證據清單所載 證據，及告訴人戊○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均指 訴附表編號1至18所示地號土地遭被告占用等情，有告訴人 戊○○109年1月21日提出之刑事告發狀及附件、109年5月1日 刑事陳報狀及附件、109年5月7日陳報狀及附件（土地遭他 人挖掘等相關資料）、告訴人戊○○109年6月24日提出刑事再 議狀及其附件（私人土地遭他人挖掘等資料）、告發人兼告



訴人戊○○刑事陳報狀及其附件、告訴人戊○○提出拍攝現場照 片、地籍圖謄本、告訴人兼告發人戊○○111年7月29日、111 年8月12日刑事陳報狀及附件、告訴人戊○○111年12月20日刑 事陳報（一）狀及附件、告訴人戊○○111年12月26日刑事陳 報（二）狀及附件（錄影光碟譯文、基隆市政府函文影本） 、告訴人戊○○112年6月5日庭呈基隆市中正區公所會勘紀錄 、及告訴人戊○○於本院提出之刑事陳述意見狀及附件資料（ 含照片等)在卷可參（見偵字311號卷第71至123、137至157 、167至179頁，偵續卷一第7至67頁，偵續卷二第179至227 頁，原審卷一第219至265、291至329頁，原審卷二第143至1 71、173至187、447至463頁、見本院卷第145-180、241-257 、267-289頁)。惟查，本案並無致生水土流失之結果，亦無 越界開挖整地之情形，有基隆市政府水土保持案件109年12 月7日輔導紀錄表（實施地點：基隆市中正區中濱段44-42、 44-43、44-46、44-48、44-49、44-50等地號土地。現況描 述：依現勘察無損壞既有水保設施無致生水土流失之情形） 、台北市土木技師公會110年12月1日水土保持施工監督檢查 紀錄各1件在卷可佐（見偵續卷二第312至313頁，原審會勘 資料卷第415至417頁），堪以認定。
五、如附表編號1至18所示各地號之土地，均毗鄰系爭37、45地 號工程之建地（詳見附件二複丈成果圖所示之37A、B7、45C ），茲就A範圍土地（即附表編號1至4所示部分，詳見附件 二複丈成果圖編號A1、A2、A5、A6、A8）、B範圍土地（即 附表編號5至11所示部分，詳見附件二複丈成果圖編號B、B1 、B2、B3、B4、B5、B9）、C範圍土地（即附表編號12至19 所示部分，詳見附件二複丈成果圖編號C1、C2、C3、C4、C5 、C6、C11），茲詳查究明分述如下：
（一)A範圍土地：
　1.就附表所示之A1、A2土地部分，被告辯稱：A1、A2左邊是市 政府做的擋土牆，那是山坡地，有斜坡，市政府怕土石崩落 ，所以市政府做了擋土牆，我的圍籬是按照我的地界線圍的 ，土地地界我只有圍右邊，左邊我沒有圍，裡面有市政府的 擋土牆，地政事務所測量時以為我是全部圍起來等語，迭經 原審合議庭於112年6月5日前往現場實地履勘（即就此範圍 中之A1、A2土地左側虛線是否為市政府之擋土牆）後，再經 地政人員當場指界，確認現況為：「偵續卷二第5頁下方照 片、第13頁照片所示之圍籬均已拆除，110年4月7日複丈成 果圖其上所示之A1、A2土地左側線條部分經現場勘查僅有擋 土牆1片，西側之擋土牆與北側圍牆間圍起來之土地則顯見 為施做工程廠商以人工鋪設之草皮」，再互核比對與財政部



國有財產署刑事陳報狀所附照片內容中之擋土牆前之A1、A2 土地狀況（見原審卷二第383頁）綜合以觀，應認被告上開 所辯與事實相符，並非無據，況衡諸建物營建範圍緊貼兩造 間土地界線（僑盈建設公司所有之37地號土地北側範圍確係 迄至擋土牆前止，詳見附件一、二所示之地籍圖查詢資料、 複丈成果圖所示），亦與營造施工之一般經驗法則相符，並 據告訴人戊○○於本院確認擋土牆部分並無圍籬無誤，並有經 被告指認圍籬之複丈成果圖在卷可參（見本院卷第111、127 、129頁），是客觀上被告雖有在37地號上搭建鐵皮圍籬， 區隔施工範圍（見偵續卷二第5頁照片所示），惟並未超出 其建地範圍，縱因此舉而將擋土牆前之A1、A2土地包含在範 圍內，其主觀上僅係該工地實地施作維護施工現場安全，並 無越挖行為，亦無不法利益之意圖，況且營造工地現場之施 作係由工人負責，並非身為董事長之被告的工作範圍，難認 被告須為在工地實地施作工人之行為擔負行為人之刑責，洵 堪認定。
　2.被告辯稱：如附表A5、A6、A8土地相鄰之B7，係被告在施做 之僑盈建設公司所有，因斜坡的現有巷道彎曲，工人可能有 誤圍（A5、A6、A8占用之面積十分狹小，小於零點幾平方公 尺），但此處被告沒有使用到，被告無竊佔意圖等語。經綜 合附件一、二、三各圖所示，再互核比對與偵續卷二第15至 16頁、原審卷二第385頁（44-39地號）之照片，上開勾稽相 互比對以觀，應堪認如附表A5、A6、A8確係位在階梯斜坡上 之彎曲巷道上，且分屬法定空地（深綠色）、停車空間（白 色）及計劃道路（咖啡色）區域，而參諸如附表A5、A6、A8 土地遭占用之面積，僅3.3、3.62平方公尺（詳如附表編號3 至4所示）乙情，是被告辯稱因現場在階梯斜坡地形之故， 造成工人搭建圍籬時有不慎越界情形等語，亦屬有據，尚難 因施工人員搭建圍籬之誤差，即認被告有擅自占用經營、使 用之犯行。
（二)B範圍土地：
　1.被告辯稱：搭建圍籬時，並未包括空地（即圍籬與階梯欄杆 間之土地），而欄杆並非被告所設，應係市政府所設置，且 設置時間已超過10年，至原設有之黃色塑膠警戒線，第二天 已經拆除等語，觀諸卷內現場照片（偵字311號卷第15頁、 第17頁及偵續卷二第17頁）所顯示之綠色鐵皮位置及黃色警 戒線，核與其所辯內容相符，且經原審於112年6月5日前往 現場履勘時，亦發現現場設立之編號12285號（原審判決誤 載為12286號，應予更正)電線桿左側為一向上之斜坡通道（ 通道兩側設有白鐵欄杆），而電線桿右側約數公尺處之地面



則有一鋼釘（經被告及辯護人表示該鋼釘是37地號土地及44 -49地號土地之分界地標，核與上開偵續卷二第17頁圍籬搭 建位置，洵堪相符），再互核比對與現場照片（見偵字311 號卷第115頁、本院卷第159、247頁）內容，益徵該欄杆於 被告施工初期即已存在乙節，應認被告上開所辯，核與事實 相符，應堪憑採。
2.另觀諸基隆市地政事務所測量助理蕭裕甡於原審112年6月5 日履勘現場時亦當場表示：臺灣基隆地方檢察署109年度偵 續字第45號卷卷二第17頁上方照片右側圍籬與左側斜坡通道 右側之欄杆間之土地均有測量，測得範圍即為110年4月7日 複丈成果圖附表編號B至B9範圍之土地等語明確，並有原審1 12年6月5日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第443至445頁） ，是附表B範圍土地係為上開地政人員當初所誤測，洵堪認 定。再參諸附件三彩色套繪圖（顯示為白色停車空間）及偵 字311號卷第15頁照片所顯示之空地狀況（雜草叢生，且地 上散落有許多雜物，衡情當非被告開挖系爭37地號土地所生 之廢棄物），實難僅以被告曾於此範圍土地周圍設置黃色警 示帶乙節（見偵字311號卷第15、17頁照片），即遽認其有 占用該土地之事實，告訴人戊○○亦於本院陳稱上開土地被告 並沒有任何固定式的建築物在上面，有些是鄰人丟垃圾在上 面等語明確（見本院卷第122頁），是被告上開所辯與事實 無違，應堪採信。
（三)C範圍土地：
　1.被告固不否認有在C1以綠色鐵皮圈圍乙節，惟辯稱其係為避 免施工時有人員不慎掉落該處駁坎，並未在其上私設工程通 道等語。綜合附件一、二、三所示各圖，相互參照以觀，C1 所在之274-1號土地，分別緊鄰計劃道路（咖啡色）、法定 空地（深綠色）及退縮地（計入法定空地，黃底綠斜線）， 原遭綠色鐵皮圈圍而無法發現之駁坎，迭經原審前往現場實 地履勘確認無訛，有原審112年6月5日刑事勘驗筆錄在卷可 佐（見原審卷二第444頁），亦核與被告上開所辯，二者相 符，復稽諸C1土地鄰近系爭45地號工程之工地大門，人車出 入頻繁，依現場實地履勘以觀，該駁坎現場確實無法排除工 人在現場施工進行作業時，應有掉落該處駁坎之可能性，是 被告以綠色鐵皮暫時圈圍（使用面積僅7.54平方公尺）作為 防護施工安全方式，尚無違一般常情，再互核比對與偵續卷 二第293頁照片內容（草木茂盛）以觀，實難認被告有何在 如附表C1私設施工程通道之情形，被告上開所辯與事實無違 ，洵堪採信。
2.被告辯稱：附表C2、C3部分事前有跟庚○○協調過，沒有結果



，土地只有一米到兩米寬，事先向中正區公所申請做六米道 路使用，經區公所同意後，在上面鋪設鋼板，下面放磚塊， 有鋪水泥等語，按現有巷道毋須經過他人同意，即可在該土 地上通行，乃為眾所週知之常識，而依如附件三彩色套繪圖 觀之，如附表C2至C6及C11部分，均位在現有巷道範圍內（ 橄欖色部分），且被告所承攬之僑盈建設公司前已向基隆市 中正區公所申請使用基隆市中正區豐稔街100巷之六米道路 施工使用，並取得准許一事，亦有基隆市中正區公所109年9 月8日基中經字第1090011082號函在卷可稽（見偵續卷一第1 41頁），再互核比對與偵續卷二第227頁建築線指示（定） 申請書圖（淡黃色填圖部分），亦顯示系爭37地號工程建地 前方之現有巷道連接豐稔街100巷道路無訛；且附表C2、C3 土地依原審法院111年度訴字第78號民事判決書主文所載： 「被告（即庚○○）應就坐落基隆市○○區○○段00000地號如附 圖編號A所示區域（面積33點23平方公尺）、坐落同段44-46 地號如附圖編號B所示區域（面積7.53平方公尺）容許原告 （僑盈建設公司）依附表所示之使用方式（打樁機進出施工 、吊車施吊安全支撐、機具及H型鋼料、施工人員須通過、 挖土機具進出施工、挖掘棄土運出、地下室施作完成後地上 建築物施工，須搭鷹架，而須搭在鄰地上往上施工至7樓、