臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4681號
上 訴 人
即 被 告 王俊昆
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度
審訴字第443號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第43963號、112年度偵字第1
0396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告王俊昆（下 稱被告）就上訴範圍，於本院審理中表明：僅針對原判決有 罪部分的刑及沒收部分上訴，有罪部分認定的犯罪事實、罪 名都不在我的上訴範圍等語（見本院卷第206、234頁）。是 依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判 決之「刑」、「沒收」部分，不及於原判決所認定之犯罪事 實、所犯法條（論罪）等其他有罪部分，故此部分之認定， 均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、實體方面（刑之部分）：
㈠被告是否該當累犯一事，因起訴意旨並未載敘及此，檢察官 於審判中亦未就此主張或具體指出證明方法，參照最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自毋庸依職權調 查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一
切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判例意旨參照）。查被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之 罪，其法定最輕本刑為1年有期徒刑，刑度不可謂不重，被 告以網際網路在臉書社團刊登不實販售商品訊息，騙取他人 財物，固應非難，惟其詐欺之款項僅新臺幣（下同）3500元 ，犯罪所得不多，且於本院審理中，與告訴人達成調解，承 諾賠償6000元，而獲告訴人宥恕，並請求本院從輕量刑，有 本院調解筆錄存卷足憑（見本院卷第219至220頁），被告之 犯罪情狀相較於法定刑，在客觀上足以引起一般之同情，顯 可憫恕，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條 之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由（即原判決關於刑之部分）： ㈠原審對被告科刑，固非無見。惟被告於本院審理中與告訴人 達成調解，業如前語，原審未及斟酌此部分犯罪後態度而為 科刑，復未適用刑法第59條規定酌減其刑，自有未當。被告 據此上訴指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院將原判 決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無勞動能 力之人，卻不思以正當方法賺取所需，竟以網際網路在臉書 社團刊登不實販售商品訊息，騙取告訴人之財物，固侵害人 與人間之互信基礎，惟其犯罪所得僅3500元，告訴人所受財 產損害非鉅，兼衡被告犯後坦認犯行、業與告訴人達成調解 之犯後態度、有多項詐欺前科之素行、自陳國小畢業之智識 程度、離婚、入監前從事油漆工作、家中尚有母親需其照顧 之家庭經濟、生活狀況(見原審卷第152頁）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。
四、駁回上訴部分（即原判決關於沒收部分）： 按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯 罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不 以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已 依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所 得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收 或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解， 惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得 高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯 罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得， 自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號
判決意旨可資參照）。查：本案被告詐得之金額3500元，屬 被告之犯罪所得，其與告訴人成立調解，但迄今未實際給付 （見本院卷第243、245頁），依上開說明，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；原判決諭知沒收 、追徵被告犯罪所得3500元，於法無違。從而，被告就此部 分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 3 月 5 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日