臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4519號
上 訴 人
即 被 告 阮博彥
選任辯護人 鄭伊鈞律師
上 訴 人
即 被 告 林熒冠
選任辯護人 張雅婷律師
陳亮佑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院112年度訴字第285號，中華民國112年8月8日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第11754、14
248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於阮博彥刑之部分及林熒冠罪刑部分均撤銷。前項刑之撤銷部分，阮博彥處有期徒刑肆年。
林熒冠無罪。
事 實
一、阮博彥知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依 法不得販賣，竟意圖營利，與微信暱稱「開心國際娛樂」之 不詳人士（下稱「開心國際娛樂」）共同基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由「開心國際娛樂」於民國111年12月26日2 0時48分許，經由微信通信軟體，與湯皓宇（已歿）聯繫毒 品交易細節後，指示阮博彥於同日21時30分許，駕駛車牌號 碼000-0000號（111年12月29日更換車牌為000-0000）自小 客車至新北市○○區○○路0000號全家便利商店德民門市前（即 新北市○○區○○路0000號美芙汽車旅館旁），向湯皓宇收取數 額不詳之價金後，交付重量不詳之愷他命1包予湯皓宇。二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、審理範圍：
㈠、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受
理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告阮博彥涉犯 共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑7年2月。原審判決後 ，被告提起上訴，並於本院審理期日表示僅就量刑部分上訴 （見本院卷第256頁），檢察官則未上訴，故本院以原審認 定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實、科刑 所應適用之法律及沒收，因均未經上訴，業已確定，自不在 本院之審理範圍(刑事訴訟法第348條立法理由參照)，合先 敘明。
㈡、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟 為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。二、實體方面
㈠、刑之說明：
⒈核被告阮博彥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告阮博彥販賣前意圖販賣而持有第三級 毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告阮博彥就其所犯之罪，與「開心國際娛樂」有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。
⒉刑之減輕事由說明：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會 程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀 之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當 ，符合比例原則（參最高法院100 年度台上字第1231號刑事 判決意旨）。查被告阮博彥販賣第三級毒品愷他命犯行，其 販賣數量僅為1包，所獲對價低微，尚屬小額販賣，獲利極 微，又依據湯皓宇手機內訊息內容（見偵11754卷第53頁） ，本次毒品交易實係由湯皓宇主動傳送訊息給「開心娛樂國 際」表示欲購買愷他命之意，經由「開心娛樂國際」聯絡被 告阮博彥前往送交毒品並收取對價，是被告阮博彥僅係送貨 司機之角色，並非主動兜售毒品之人，較諸大量散播毒品之 大盤、中盤毒販，犯罪情狀尚非嚴重，可認係為賺取其中些 微利潤之動機所犯，顯非專門大量販賣毒品之「大盤」、「
中盤」毒販，更與大宗走私販賣予不特定多數人，藉以獲得 厚利，致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯 著差距。又被告阮博彥於本院審理中坦承犯行，足見其尚知 悔改，是以被告阮博彥犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦， 若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑而科處 販賣既遂部分最輕本刑為7年以上有期徒刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，且更無從與中、大 盤毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當及比例原則，爰 就被告所犯販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條規定予以 酌量減輕其刑。
②被告阮博彥之辯護人雖於原審主張應依毒品危害防制條例第1 7條第1項之規定減刑，然毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之適用前提，以被告供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯為要件。被告阮博彥雖於警詢中向警方供出「開心 國際娛樂」之真實身分（見112年度偵字第14248號卷第12頁 ），惟因為欠缺相關事證，檢警無法追續偵辦等情，此有新 北市政府警察局中和分局112年5月9日新北警中刑字第11251 02426號函在卷可查（見原審卷第197頁），足見本案並未因 被告阮博彥之供述而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防 制條例第17條第1項之減刑規定不符，無法適用上開規定予 以減刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林熒冠知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危 害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，與微信暱稱「開心國際娛樂」共同基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，於111年12月27日15時許，「開心國際娛樂 」經由微信通信軟體與湯皓宇議定毒品交易細節後，於同日 15時2分許將交易地址經由微信通訊軟體轉發予被告林熒冠 ，指示被告林熒冠駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，於當 日15時43分許抵達前開全家便利商店德民門市，交付含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（以下簡稱第三級 毒品咖啡包）數包予湯皓宇。嗣因湯皓宇在前開美芙汽車旅 館房間內使用多量4-甲基甲基卡西酮，而感身體不適，於11 1年12月27日17時50分許至旅館房間外求助，經警據報送醫 急救後，仍於當日18時許因急性中毒休克死亡。因認被告林 熒冠涉犯毒品危害防制條例第4條第3項共同販賣第三級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台 上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品犯嫌，無非係以證 人Suksombun Phasphan、葛瑞雲、陳秀甘、林汯毅、莊雅淳 之證述、湯皓宇相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報 告書、鑑定報告書、旅館照片、監視器翻拍照片、湯皓宇與 「開心娛樂國際」所傳訊息、被告林熒冠與「開心娛樂國際 」所傳訊息、車牌號碼000-0000號自小客車車籍資料表、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫 院毒品成分鑑定書、警員職務報告及扣案物品為其主要論據 。訊據被告林熒冠雖未曾於本院審理中到庭為陳述，然其以 書狀及辯護人以：被告林熒冠雖有於111年12月27日15時許 駕車前往全家便利商店德民門市與湯皓宇碰面，然係「開心 娛樂國際」委託被告林熒冠向湯皓宇收取積欠的酒店費用， 被告林熒冠並沒有於該次碰面販賣含有第三級毒品成分的咖 啡包給湯皓宇，依據全家便利商店德民門市內的監視錄影畫 面也沒有攝得被告林熒冠該次碰面有交付第三級毒品咖啡包 給湯皓宇，更不能排除在湯皓宇死亡的旅館內扣得的咖啡包 是湯皓宇自行帶去的，故應判處被告林熒冠無罪等語，為被 告林熒冠提出辯護。
四、經查：
㈠、湯皓宇於111年12月27日15時2分許透過微信通話功能與「開 心娛樂國際」通話32秒，嗣「開心娛樂國際」傳送「永和中 正路1184號」此地址給被告林熒冠，另「開心娛樂國際」復
傳送「40分」此訊息給湯皓宇，旋於當日下午15時許湯皓宇 與被告林熒冠於全家便利商店德民門市店外碰面，被告林熒 冠向湯皓宇收取2,000元等情，有被告林熒冠手機內訊息翻 拍照片（見112年度偵字第11754號卷，以下簡稱偵11754卷 ，第53頁正面）、湯皓宇手機內訊息翻拍照片（見偵11754 卷第61頁反面）及全家便利商店德民門市監視錄影畫面翻拍 照片（見偵11754卷第54至55頁）為證，且被告亦於原審中 坦承確有此情，是上開客觀情事應首堪認定。
㈡、至被告林熒冠是否有於上開見面之過程中販賣第三級毒品咖 啡包給湯皓宇此節，以下逐一論述之：
⒈查本案之購毒者湯皓宇於111年12月27日18時許因急性中毒休 克死亡，此有湯皓宇之相驗屍體證明書、法務部法醫研究所 解剖報告書、鑑定報告書在卷可憑（見111年度相字第1696 號卷第68頁、第100至106頁），是就被告林熒冠是否有於11 1年12月27日下午3時許與湯皓宇進行第三級毒品交易，檢方 自始即無從取得購毒者湯皓宇之證述，則被告林熒冠與湯皓 宇碰面之原因為何，尚有疑問。雖證人即湯皓宇當時女友Su ksombun Phasphan於偵查中曾證稱：湯皓宇於111年12月27 日有購買毒品，並下樓面交，但這次我沒有下樓，所以我不 知道湯皓宇是跟何人交易等語（見112年度他字第831號卷， 以下簡稱他卷，第12頁正面），由此可知雖證人Suksombun Phasphan稱湯皓宇於111年12月27日有購買毒品，然證人Suk sombun Phasphan就湯皓宇購毒對象、時間、地點、數量及 金額等細節均一無所知，則證人Suksombun Phasphan之上開 證述亦無從佐證檢察官所起訴被告林熒冠共同販賣第三級毒 品咖啡包予湯皓宇之情，況證人Suksombun Phasphan已於11 3年2月24日離台，此有其出入境資料在卷可憑（見本院卷第 232-1頁），本院亦無從透過傳訊證人Suksombun Phasphan 已釐清上開情事，尚不能徒以證人Suksombun Phasphan上開 證述，即推認被告林熒冠與湯皓宇於111年12月27日下午3時 許碰面係交易第三級毒品咖啡包。
⒉另依據湯皓宇之行動電話內之訊息（見偵11754卷第53頁正面 ），其固然有於111年12月26日與「開心娛樂國際」聯絡交 易第三級毒品愷他命之事宜，旋由被告阮博彥前來進行交易 （此部分事實即上開被告阮博彥有罪部分之犯罪事實），嗣 湯皓宇又於翌日（111年12月27日）撥話給「開心娛樂國際 」通話32秒（見偵11754卷第53頁反面），然上開通話無從 得知其內容為何，況該通話前後亦無其他與交易毒品有關之 訊息，自無從僅以湯皓宇曾向「開心娛樂國際」購買過愷他 命，即推論111年12月27日湯皓宇所撥給「開心娛樂國際」
該通電話必然係向其購買第三級毒品咖啡包。更遑論檢察官 並無舉證湯皓宇與「開心娛樂國際」所為聯絡均僅限於毒品 交易一事，而別無其他可能之聯繫原因此待證事實，自不能 徒憑先前曾購買毒品訊息紀錄，即臆測本次聯絡必係在討論 毒品交易。
⒊更遑論細繹湯皓宇死亡之美芙汽車旅館內所扣得已使用過毒 品咖啡包照片（見他卷第68頁），與於被告林熒冠租屋處內 所扣得之毒品咖啡包（見偵11754卷第61頁反面、第66頁正 面），兩者外包裝完全不相同，則自無從以在被告林熒冠住 處扣得第三級毒品咖啡包，即認被告林熒冠必有於111年12 月27日下午3時許與湯皓宇見面並販賣第三級毒品咖啡包數 包給湯皓宇等情。另依據全家便利商店德民店內之監視錄影 翻拍畫面（見偵11754卷第54頁正、反面），雖可見被告林 熒冠所駕白色車輛停於該店前，但因拍攝距離過遠、角度受 限，尚無從辨識被告林熒冠有交付第三級毒品咖啡包給湯皓 宇之情，則依據上開監視錄影畫面亦無從得證被告林熒冠有 共同販賣第三級毒品予湯皓宇之情。
㈢、綜上，檢察官所提出之證據僅能證明被告林熒冠雖有於111年 12月27日下午3時許與湯皓宇見面，然檢察官並無提出足夠 證據足資佐證被告林熒冠有出售第三級毒品咖啡包予湯皓宇 之情，基於有疑惟利被告之無罪推定精神，自僅能做對被告 林熒冠有利之認定。
參、撤銷改判之理由：
㈠、被告阮博彥部分：
⒈原審認被告阮博彥涉犯共同販賣第三級毒品罪，予以論罪科 刑，固非無見。惟查被告阮博彥於本院審理中坦承犯行，且 有刑法第59條減刑事由之適用，原審未及審酌此部分之犯後 態度，稍有未洽。被告阮博彥以量刑過重提起上訴自有理由 ，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告阮博彥時值青年，不 思以正當途徑賺取財物，為圖非法利益，無視政府禁絕毒品 之決心，竟與「開心娛樂國際」共同販賣第三級毒品愷他命 ，且負責擔任司機送交毒品及收取對價，是被告阮博彥所為 誠屬非是。惟念被告終於本院審理中坦承犯行，足見其尚有 迷途知返之悔意，且衡以被告係擔任送交毒品之邊緣角色， 所交付之毒品又僅有1包，甚且被告阮博彥所交付之第三級 毒品愷他命與湯皓與死亡結果間並無因果關係，另佐以被告 阮博彥自陳為高中肄業，從事裝潢工作，未婚，無人需其撫 養等情狀（見本院卷第268頁），量處如主文第2項所示之刑 。
㈡、被告林熒冠部分：
檢察官起訴被告林熒冠涉有共同販賣第三級毒品罪嫌，所舉 之事證，依卷內之證據尚難認有積極證據，足使本院得出無 合理懷疑之有罪確信；檢察官復未能舉證證明被告林熒冠有 共同販賣第三級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足 以證明被告林熒冠有本案犯罪，揆諸前揭說明，本於罪疑有 利被告之原則，自應為被告林熒冠無罪之諭知。原審認被告 林熒冠有公訴意旨所指之共同販賣第三級毒品犯行，遽予論 罪科刑，尚有未洽。被告林熒冠上訴否認犯罪，為有理由， 應由本院將原判決撤銷改判，並為被告林熒冠無罪之諭知如 主文第3項所示，以免冤抑。
㈢、被告林熒冠經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李淑珺偵查起訴，由檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日