臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3388號
上 訴 人
即 被 告 鍾琪均
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第644號，中華民國112年5月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36529號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，並自同 年月18日起生效施行，增訂第3項上訴不可分原則之例外規 定，容許上訴權人僅針對判決科刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之部分，則不在上訴審之審判範圍， 以尊重當事人設定攻防之範圍。準此，上訴人倘若明示僅就 科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院關於其認定 之事實及所犯法條為審查，並應以原審法院所認定之事實及 罪名，作為本案審酌原審量刑妥適與否之判斷基礎。 ㈡經查，本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告甲○○提起 上訴，並於本院審理中明示僅針對科刑部分提起上訴（見本 院卷第94頁、第150頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規 定，本院僅就原判決關於科刑部分為審理，原判決關於事實 、所犯罪名及沒收之認定等部分均已確定，而不在本院審理 範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均 引用原判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且其已供出毒品來源， 應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，並請求依 刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語。
三、量刑及駁回上訴部分：
㈠關於刑之加重事由：
⒈販賣第三級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第9條第3 項之說明：
被告所犯販賣第三級毒品，係混合如附件事實欄一所示之2 種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定， 加重其刑。
⒉不適用刑法第47條累犯加重其刑之說明：
①被告前於109年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以108年 度簡字第1361號判決判處有期徒刑4月確定，於109年7月28 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考（ 見本院卷第52頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解 釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體 審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌 裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ②本院審酌被告構成累犯前案與本案所犯之罪名、罪質不同， 其犯罪情節、行為態樣均屬有異，依司法院釋字第775號解 釋意旨，尚難認被告有何特別之惡性，或對刑罰反應薄弱 等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不依前揭規 定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款「 犯罪行為人之品行」之量刑事由予以審酌，併予敘明。 ㈡關於刑之減輕事由：
⒈販賣第三級毒品犯行部分，適用刑法第25條第2項之說明： 被告雖已販入第三級毒品而著手於如附件事實欄一所示販 賣第三級毒品行為之實行，然因尚未及賣出即為警查獲， 未達販賣第三級毒品既遂之結果，已如上述，應論以未遂 犯，考量被告之行為尚未造成毒品擴散之實害結果，可罰 性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 其刑，並依法先加後減之。
⒉販賣第三級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第17條第 2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案 被告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審 理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，均減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒊不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 被告雖曾提供為購買毒品而匯款毒品價金予上游即綽號「 軍哥」之金融帳戶帳號予員警，但因被告未能確認該帳戶 是否為綽號「軍哥」之人所有，致員警無從確認被告所述 之真實性，復未能提供相關年籍資料或可供追查之線索， 致檢警無法追查毒品上游，未因被告之供述進而查獲本案 毒品上游即綽號「軍哥」之人等情，此有臺灣新北地方檢 察署（下稱新北地檢署）111年7月12日新北檢增閏110偵36 529字第1119073083號函、新北市政府警察局新莊分局111 年8月5日新北警莊刑字第111405674號函暨所附警員職務報
告、新北市政府警察局新莊分局112年3月1日新北警莊刑字 第1123968911號函暨所附員警職務報告、臺灣新北地檢署1 12年12月19日新北檢貞閏110偵36529字第11291591850號函 在卷可查（見原審卷第75頁、第85至87頁、第155至159頁 、本院卷第121頁），是被告並未提供足資辨別之特徵供員 警發動偵查而破獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之適用，辯護人猶主張被告曾提供與綽號「軍哥」 之人之通聯紀錄以及金融帳戶帳號供員警追查上游，倘為 偵查機關之懈怠致未能查獲，仍應有毒品危害防制條例第1 7條第1項減刑規定之適用云云，亦屬無據。
⒋不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。
⑵查被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣第三級毒品 ，及持有第三級毒品純質淨重五公克以上行為之違法性及 對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，已有不該，且 被告係以通訊軟體在網際網路公開刊登販賣毒品訊息方式 對不特定人伺機兜售毒品，社會危害性高，觀其販賣毒品 之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有 情堪憫恕之情狀；又考量被告所持有之第三級毒品數量非 微，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑雖為7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重 其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第 2項規定遞減刑期後，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再 量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯 行均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈢駁回上訴之理由：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法72年台上字第6696號判決意旨參照）。 ⒉本件原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告上開 素行，並考量毒品對於人體身體健康之危害甚鉅，被告竟 漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有如附件附表編號11 、12、14及15所示之毒品，並販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品而不遂，對於國人身心健康及社會秩序造成潛 在危害，且其遭查扣如附件附表編號6至12、14及15所示之 毒品數量均非微少，本案犯罪情節尚非甚微，是就其本案 犯行，實應給予相當程度之非難，惟念及被告於偵查及審 理均能坦認犯行之犯後態度，且於本案前查無類似前案紀 錄，暨被告自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第227頁 ）等一切具體情狀，並就其所犯持有之第三級毒品純質淨 重五公克以上犯行，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺 幣1,000元折算1日；就其所犯販賣第三級毒品混合二種以 上之毒品未遂犯行，先依毒品危害防制條例第9條第3項規 定加重其刑，復依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第 17條2項規定先加後遞減其刑之法定刑度內，予以量定，處 有期徒刑2年，已具體說明科刑審酌之依據及裁量之理由， 所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。核其量定之刑罰 ，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧相關有利與不 利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度範圍，且對被告 所應負擔之罪責予以充分評價，符合罪刑相當及比例原則 ，暨諭知易科罰金之折算標準，並無濫用裁量權限之違法 情形。
⒊被告所犯第三級毒品純質淨重五公克以上罪及販賣第三級毒 品未遂罪，除與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符 外，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之 情形，業經前述，是其請求減輕其刑，均無理由。 ⒋綜上所述，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺馨
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第644號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路○○段00巷0弄0號選任辯護人 劉迦安律師
范瑋峻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36529號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號14及15所示之物均沒收銷燬以及扣案如附表編號11及12所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1及2、6至10所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定列管之第二級毒品；愷他命、依替唑侖、4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依法均不得持有或 販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意 ，於民國110年9月20日至24日某日時許，二度前往桃園市○○ 區○○○路0段000號之「絕色」汽車旅館，以共計新臺幣（下 同）2萬1,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「軍 哥」之成年男子購買如附表編號11、12、14及15所示之毒品 而持有之。
㈡又甲○○於上開時間、地點，取得附表編號6至10所示之咖啡包 後，原雖均為供己施用之目的，後竟另行起意改為意圖營利 ，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於11 0年9月21日至同年月25日之期間，陸續以如附表編號1及2所 示手機為刊登、聯繫毒品交易之工具，在通訊軟體Wechat（ 下稱微信），使用暱稱「（花圖示）特等賞（酒杯圖示）24 H」張貼「早安 有事打給我（親吻圖示）」、「午安 歡 迎來電（電話圖示）」、「（営字圖示）」等販賣毒品咖啡 包之訊息，伺機販售如附表編號6至10所示之毒品咖啡包予 不特定人以牟利，嗣員警執行網路巡邏時，於同年月25日21 時19分許發現上開訊息，遂佯裝為買家與甲○○聯繫，雙方復 約定由甲○○以每包400元之價格，販賣如附表編號6所示混合 4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、膠原蛋
白外包裝之毒品咖啡包共10包予買家（價金共計4,000元） ，並約妥在新北市○○區○○○路000號前交易。嗣於同日（25日） 22時47分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載 不知情之郭婉婷（另由檢察官為不起訴處分確定）至上開地 點與佯裝為買家之員警進行交易，並由郭婉婷交付裝有前開 如附表編號6所示毒品咖啡包其中10包之牛皮紙信封袋予佯 裝為買家之員警，員警旋即表明身分後逮捕甲○○而未遂，並 當場扣得如附表所示之物以及毒品，而悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外 陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院言詞 辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據 作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形 ，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適 當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據 ，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外 ，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本 案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開全部事實，業據被告於警詢、偵查中、本院聲請羈押訊 問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第27至33、16 1至171、235至239、251至253、289至291、338至339頁、本 院訴字卷第80、219頁），核與證人郭婉婷於警詢及偵查中 之陳述相符（見偵字卷第37至43、201至205頁），並有被告 微信暱稱「(花圖示)特等賞(酒杯圖示)24H」之朋友圈首頁 及發佈兜售毒品訊息暨與員警對話記錄翻拍照片共5張（見 偵字卷第91至93頁上方）、新北市政府警察局新莊分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第55至63頁）、查獲
現場及扣案物品照片（見偵字卷第93頁下方至第122頁）、 警員110年9月25日職務報告（見偵字卷第45至46頁）、内政 部警政署110年11月22日刑鑑字第1108024115號鑑定書（見 偵字卷第267至271頁）、臺北榮民總醫院110年11月24日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、110年12月20日 北榮毒鑑字第C0000000-Q號及111年10月31日北榮毒鑑字第C 0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字卷第279至283、346頁 、本院訴字卷第125頁）各1份存卷可查，復有扣案如附表編 號1、2、6至12、14及15所示之物及毒品可資佐證，足供擔 保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為，且被告就販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂犯行，於警詢及偵查中明確供承：我是 跟綽號「軍哥」之人購買咖啡包，他1包咖啡包以200至300 元之價格販售給我，我是高於購買價格50至100元不等販售 出去，因為疫情關係，工作被影響才會鋌而走險，本案跟員 警交易的毒品咖啡包進價是2,000元，我以4,000元之價格出 售給喬裝為買家之員警等語（見偵字卷第30、291頁），顯 見被告早已預期販賣本案交付員警之毒品咖啡包後，得以從 中賺取毒品價差之利益甚明，準此，被告就事實欄一㈡所示 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，主觀上具 有營利意圖，至為灼然。
㈢本案事證明確，被告上開所為持有第二級毒品、持有第三級 毒品純質淨重5公克以上以及販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂等犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性 及對社會之危害性將毒品分為四級，則不同品項之同級毒品
，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷行為人所持有之毒品 數量是否已達毒品危害防制條例第11條第3至6項所定之一定 數量時，即應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而 分開計算。查被告持有如附表編號11、12及14所示之毒品， 其內雖含有愷他命、依替唑侖等不同類型之第三級毒品，然 揆諸前揭說明，該等毒品既同為第三級毒品，則認定被告持 有前揭毒品之純質淨重是否達毒品危害防制條例第11條第5 項所定之5公克標準時，自應將該等毒品之純質淨重合併計 算。據此，如附表編號11、12及14所示之物，經檢出第三級 毒品純質淨重合計已達5公克以上等情，業如前述，故被告 持有如附表編號11、12及14所示之物，應構成毒品危害防制 條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。 ㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即 同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且 依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪 型態，而應論以獨立之罪名。查被告於如事實欄一㈡所販賣 如附表編號6所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定其內含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 一節，有如前述，是被告於如事實欄一㈡所販售之毒品咖啡 包係有二種以上之毒品於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬 混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名。 ㈢是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級 毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄一㈡所為，係犯係犯毒 品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9 條第3項規定加重其刑。被告意圖販賣而持有第三級毒品（ 含混合二種以上）之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸 收，而不另論罪。
㈣又被告就事實欄一㈠所為，係以一持有行為同時觸犯上開持有 第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之2罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三 級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
㈤另按繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他 犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法 律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行 為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯 ；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為， 必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或
前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態， 始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此， 或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為， 均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處 （最高法院105年度台上字第2652號判決意旨參照）。經查 ，被告原先為供己施用而向綽號「軍哥」之成年男子購入如 附表所示編號6至12、14及15之毒品後，始另行起意就如附 表編號6至10所示之毒品咖啡包萌生對外販賣之意等情，業 據被告供明在卷（見本院訴字卷第219頁），則被告先持有 如附表編號6至10所示之毒品咖啡包，復另行起意而欲販售 毒品咖啡包，且被告持有如附表編號11、12、14及15所示之 毒品，並非其起心動念而對外販賣如附表編號6至10所示之 毒品之前提或手段，後者亦非在於確保前者之持有毒品行為 ，是參諸首揭說明，被告著手販賣如附表編號6所示之毒品 咖啡包共10包，與其持有如附表編號11、12、14及15所示之 毒品間，應係基於不同意思活動所為，而屬數行為。據此， 被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上以及販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。辯護人主張本案毒品均為同一時間購 入，持有毒品以及販賣毒品行為間具有吸收關係而應僅論以 1罪云云，自屬無據。
㈥被告就事實欄一、㈡犯行，已著手於販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢、偵查中及 本院審理時就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定遞減輕其刑，並依法先加而後遞減之。 ㈦至被告雖曾提供為購買毒品而匯款毒品價金予上游即綽號「 軍哥」之金融帳戶帳號予員警，但因被告未能確認該帳戶是 否為綽號「軍哥」之人所有，致員警無從確認被告所述之真 實性，復未能提供相關年籍資料或可供追查之線索，致檢警 無法追查毒品上游，未因被告之供述進而查獲本案毒品上游 即綽號「軍哥」之人等情，此有臺灣新北地方檢察署111年7 月12日新北檢增閏110偵36529字第1119073083號函、新北市 政府警察局新莊分局111年8月5日新北警莊刑字第111405674 號函暨所附警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局112 年3月1日新北警莊刑字第1123968911號函暨所附員警職務報 告各1份在卷可查（見本院訴字卷第75、85至87、155至159 頁），是被告並未提供足資辨別之特徵供員警發動偵查而破 獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，
辯護人猶主張被告曾提供與綽號「軍哥」之人之通聯紀錄以 及金融帳戶帳號供員警追查上游，倘為偵查機關之懈怠致未 能查獲，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之 適用云云，亦屬無據。
㈧末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。而刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照） 。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法 嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告 竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，考量 其所犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 且所查獲毒品數量非微少，經以刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，依一般國民 社會感情，對照其可判處之刑度，已難認情輕法重而有顯可 憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第1361號判決判處 有期徒刑4月確定，於109年7月28日有期徒刑易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足查，素行 非佳，且毒品對於人體身體健康之危害甚鉅，被告竟漠視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有如附表編號11、12、14及15 所示之毒品，並販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而不 遂，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在危害，且其遭查 扣如附表編號6至12、14及15所示之毒品數量均非微少，本 案犯罪情節尚非甚微，是就其本案犯行，實應給予相當程度
之非難，惟念及被告於偵查及本院審理中均能坦認犯行，犯 後態度尚可，且於本案前查無類似前案紀錄，有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，暨被告自陳之智識程度及生活 狀況（見本院訴字卷第227頁）等一切具體情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易 科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠事實欄一㈠部分
⒈扣案如附表編號14及15所示之物，均含有第二級毒品甲基安 非他命成分，為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於 犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，沒收銷燬之（其中附表編號14之毒品雖亦同時檢出第三 級毒品成分，附表編號15之毒品亦同時檢出第四級毒品成分 ，惟因無從與第二級毒品析離，應併予沒收銷燬之）。另包 裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。 ⒉扣案如附表編號11及12所示之物，均含有第三級毒品成分， 為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至包 裝上開含有第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收。 ㈡事實欄一㈡部分
扣案如附表編號6所示之毒品咖啡包10包，屬被告於本案著 手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行而持有之 違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照） ，其餘扣案如附表編號6所示之毒品咖啡包14包、如附表編 號7至10所示之毒品咖啡包，則均係被告意圖營利供販賣所 剩餘而同時持有之上開毒品乙情，業經被告供陳在卷（見本 院訴字卷第219頁），亦屬違禁物，而上開毒品咖啡包之外 包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與 必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規 定宣告沒收。又扣案如附表編號1及2所示之IPhone手機各1 支，為被告持以犯如事實欄一㈡所示聯繫販賣毒品咖啡包所 用之物一節，此經被告供承在卷（見偵字卷第29、291頁、 本院訴字卷第80頁），並有本院扣案手機勘驗結果1份在卷 可憑（見本院訴字卷第117-121頁），均依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號3、5所示之物，因卷內並無證據證明與本 案犯行有何關連，另扣案如附表編號13所示之物，因起訴意 旨另就持有此部分第四級毒品之行為報由行政機關依法裁處 及沒入銷燬，而不在本案起訴範圍內，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。