臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1869號
上 訴 人
即 被 告 黃橋寶
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第2
5號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署111年度偵字第793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃橋寶意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國10 8年6月間，在臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓之星巴克門 市店內，明知其無投資購買土地興建房屋之能力及真意，竟 向陳萬基（嗣已歿）、吳克龍佯稱：欲共同投資購買桃園區 建築用地，並約定其與陳萬基、吳克龍各出資新臺幣（下同 ）150萬元，合計450萬元購買土地云云，致陳萬基、吳克龍 均陷於錯誤，依黃橋寶指示，陳萬基於108年7月26日匯款50 萬元至黃橋寶之子黃柏翔（所涉詐欺罪嫌，業經臺灣臺北地 方檢察署檢察官為不起訴處分確定）之玉山銀行中壢分行帳 號0000000000000號帳戶(下稱黃柏翔玉山銀行帳戶)，並於 同年月29日交付發票人為陳欣彤、支票號碼分別為00000000 0、000000000號，票面金額各為50萬元之支票2紙予黃橋寶 ，黃橋寶並已兌領；吳克龍於同年8月8日匯款150萬元至黃 柏翔台新銀行中壢分行帳號00000000000000號帳戶（下稱黃 柏翔台新銀行帳戶）。詎料黃橋寶取得上開匯款及2紙支票 金額共計300萬元（下稱本案300萬元）後，即藉故拖延，並 未投資購買任何土地，並擅行挪用本案300萬元。二、案經陳萬基及吳克龍告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後 提起公訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本 判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期 日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告黃橋寶均未 於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無 該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴 訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示 並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，被告於訴訟上 之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有以合資購買桃園地區土地為由，向告訴人 陳萬基、吳克龍稱三人各出資150萬元，告訴人2人以上開方 式交付各150萬元等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱： 當時確實是要成立公司買土地、房子使用，而且我們也有一 起去看土地，但因為對土地不滿意，所以沒有買，我們有開 會，我跟告訴人2人商量這個錢我去投資賺錢，他們分紅， 他們有同意，我才會開立18張本票、每張12萬元之本票，後 來有點狀況才未按期還款，並沒有詐欺故意云云。經查：㈠、被告確有以合資購地為名義，要求告訴人2人各出資150萬元 ，告訴人2人分別以上開方式給付等情，業據被告供陳明確 （見111偵793卷第15至16、39至40頁，原審112易25卷第78 至80、106至108頁），核與證人即告訴人陳萬基、吳克龍於 偵查中證述之情節（見110他10775卷第40至41頁、111偵793 卷第47至49頁），並有告訴人2人匯款憑證、上開支票存根 聯等件在卷可稽（見110他10775卷第11至15頁），此部分事 實，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱：確實有去看土地，但沒有買成，只是單純投資 糾紛，並沒有詐欺故意等語。惟查：
⒈證人陳萬基於偵查中具結證稱：被告向我及吳克龍說一起開 公司、投資買土地，利潤是二年可取得投資金額的10％，因 被告稱前有蓋房子經驗、有團隊處理工程的事情，被告還有 帶我們去看土地、說那邊可以蓋透天別墅，叫我們投資買土 地，我因此相信被告而投資，之後發現被告根本未與地主簽 約，被告後來又說附近有豬舍所以沒買，我和吳克龍沒有同 意不買土地或將款項提供被告他用，被告也沒有說將投資款 項拿去作何事，因此才發現被騙等語（見110他10775卷第39 至42頁、111偵793卷第47至49頁）；證人吳克龍亦證稱：被 告事後才說原來我投資的150萬元是要購買桃園市○○區新坡
國中附近的土地，因為有豬舍才沒購買，我沒有同意不購買 土地，也沒有同意被告將款項挪做其他投資用途等語（見同 上偵卷第47至49頁），2人證述情節互核一致。而依上開證 人證述之情節，可知被告係以曾有建商、建築工地經驗，謊 稱欲共同投資購地建屋獲利，使告訴人2人陷於錯誤，而分 別交付150萬元，惟被告實際上卻毫無出資，亦未將款項用 於任何原約定之投資，反而挪用於告訴人2人交付款項之原 因不同之他用。且依卷附之被告財產資料清單（見110他107 75卷第7頁），被告名下除有兩輛自小客車外，並無任何財 產，則其顯無資力可出資150萬元，而與告訴人2人共同投資 購地，竟仍以投資購地為由，邀集告訴人2人各出資150萬元 ，被告顯係以不實之事項訛詐告訴人2人交付款項，客觀上 有詐欺行為及主觀上有不法所有意圖、詐欺犯意，均甚為明 確。
⒉被告雖辯稱：當時有準備跟朋友調錢，告訴人2人匯款時尚未 調借，且我有帶告訴人2人看土地，是告訴人2人不滿意云云 。然依其所述欲向朋友調借款項一節，更可證明被告於向告 訴人2人詐稱欲共同投資之時，暨告訴人2人交付投資款後， 被告根本毫無資力，所稱欲借款云云，僅為空言；此外，依 其等前開證詞可知，被告事後才告知其等因土地附近有豬舍 而無購買乙節，已經詳敘如前，可見是否購買土地、興建房 屋以為獲利，告訴人2人多係仰賴被告，仍係由被告主導， 縱被告曾有帶看土地，亦僅為取信告訴人2人之詐欺手段之 一環，可認被告確無購地投資之意。
㈢、被告另辯稱：告訴人2人有同意我將共300萬元之投資款，挪 為投資遊輪，也有簽署本票按期還本利云云。惟查： ⒈被告於111年1月19日偵查時先稱：是告訴人2人同意我使用本 案300萬元資金補賭客的呆帳等語（見111偵793卷第16頁） ；嗣於同年月26日具狀改稱：是經三人合意改用於郵輪賭場 ，且是投資而非借貸等語（見同上卷第25、27頁）；於原審 審理時先稱：「當初我們三人開會，我們有討論資金的部分 我調度使用」（見原審111審易1196卷第43頁），復改稱： 這300萬元是我跟他們借的，本票都在他們手上，加上利息 ，沒有借據，時間到我會還他們12萬，加上利息等語（見原 審112易25卷第109頁）；於本院準備程序時先稱：錢在我戶 頭裡面，我本身有在做遊輪旅遊，他們認為我有在賺錢，所 以同意把這筆錢轉做旅遊等語（見本院卷第69頁），於審理 時則稱：我們有開會，錢在我的戶頭沒有使用，我跟他們商 量這個錢我去投資賺錢，他們分紅利，他們有同意等語（見 本院卷第95頁），前後一再翻異，自難認被告所辯屬實。況
告訴人並未同意被告將資金挪為他用，係事後始知悉被告將 款項挪為他用一節，亦據證人陳萬基、吳克龍證述如前，參 以，被告於原審審理期日亦自承：當初他們二人不同意，我 就把錢還他們等語（見原審112易25卷第155頁），顯見被告 根本沒有獲得告訴人2人同意即動支本案300萬元資金，被告 所辯純屬臨訟卸責之詞。
⒉被告雖有開立還款票據並支付前幾個月之利息，惟被告亦自 承：只還了幾期後來就沒還了等語。而以高額利息為餌，吸 引投資者出資，僅支付前幾個月利息後即避不見面，本屬投 資詐騙之典型策略，被告以此為辯自難憑採；況被告所稱之 還款本票，發票日均為108年8月5日（見111偵793卷第55至6 3頁），早於告訴人2人匯畢本案300萬元之108年8月8日，其 所稱還款予告訴人吳克龍之匯款紀錄，更是早在告訴人2人 匯入本案300萬元前之108年6月4日即開始匯款（見同上卷第 33頁），時序上尚難認該些本票係為返還本案之300萬元款 項而開立，亦難逕認該「匯款」即為返還本案投資款。佐以 ，被告與告訴人2人間尚有其他債權債務關係一節，亦據證 人吳克龍證述在卷（見原審112易25卷第31至37頁），自不 能逕認上開本票、匯款紀錄與本案有關。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯均不 足採，應依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡、被告以單一目的，以一行為侵害告訴人2人之財產法益，為同 種想像競合犯，僅論以一罪。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，依刑法第339條第1 項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正常方 式獲取財物，反詐騙告訴人2人，所為實有不該；且犯後亦 未能坦然面對，雖與告訴人2人成立調解筆錄，然亦未履行 ，態度難認良好；復參酌告訴人吳克龍意見略以：我跟被告 雖認識多年，但交情不深、互動不多，我退休後雙方才聯絡 上，被告先稱麗星郵輪上有好康的，要我投資，最後就是這 筆150萬元，被告根本沒有投資，是騙局一場，請從重量刑 等語（見原審112易25卷第156頁）、告訴人陳萬基之遺孀陳 碧華意見略以：這筆錢是我配偶陳萬基之退休金、也是我夫 妻的養老金，陳萬基當時為了此事非常煩惱，結果生病復發 ，就走了，錢都沒有拿回來，陳萬基不甘心，之前開庭時被 告還叫我閉嘴，請法院從重量刑等語（見原審同上卷第32、 156頁）；再審酌被告自述高職畢業之教育程度、職業為建
築及服務業、月收入不穩、現離婚、子女已成年、要扶養母 親之家庭經濟狀況（見原審同上卷第156頁），暨其犯罪動 機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月； 再就被告因本案犯罪所得300萬元，以被告已與告訴人全額 達成調解，考量如仍予以沒收其犯罪所得，將使被告承受過 度之不利益，顯屬過苛，而依刑法第38條之2第2項規定，裁 量不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 。
㈡、被告提起上訴，上訴理由略以：被告並無詐騙告訴人2人之故 意，是因協商不成，無法成立公司，再加上因經濟原因無法 按期按時給付，是單純的債權債務問題，原審判決違法不當 ；又被告因不懂法律，並沒有詐欺告訴人的故意，於原審審 理期間即積極找告訴人2人洽談和解，縱認被告成立詐欺罪 ，原審判1年6月亦過重，且被告並無前科，請給予被告緩刑 之機會等語。經查：
⒈被告明知其無投資購買土地房屋之資力及真意，以投資購地為 由，邀集告訴人2人各出資150萬元，確係以不實之事項訛詐告 訴人2人各交付150萬元，客觀上有詐欺行為及主觀上有不法所 有意圖、詐欺犯意，業經認定如前；且其所辯均無足採，亦經 本院指駁如前。被告猶執詞否認犯行，提起上訴，為無理由。⒉又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年度 台上字第7033號判例、103年台上字第36號判決意旨參照）。 查被告雖於本案偵查中，有與告訴人2人成立調解，有調解筆 錄在卷可按（見110他10775卷第59至60頁），然迄今仍未履行 而賠償告訴人所受之損害，被告雖謂有積極與告訴人和解云云 ，然於本院審理期間，並未見其有積極與告訴人等再行協商抑 或提出賠償方案，已難認其犯後有何積極與告訴人協商而量處 較輕刑度之情事；復衡以被告為一己之利，以前揭方式詐取告 訴人2人財物獲取不法所得共300萬元，其所為非僅造成告訴人 2人財物損失，亦破壞人與人間之信賴關係及經濟社會交易秩 序。審酌上情及被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、素 行等情狀，本院認原審於量刑時，業已就被告之家庭狀況、經 濟狀況、智識程度等詳為說明，內容已如前述，顯已斟酌刑法
第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向 以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為 人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神， 客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量 刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。 是被告此部分上訴，自無理由。
⒊被告於本件犯行前，固無犯罪經法院宣告有期徒刑以上之情事 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49至54頁）， 惟被告迄今仍未賠償告訴人等所受之損害，復審酌被告以投資 為由詐取告訴人2人各150萬元，造成告訴人2人財產損失，破 壞社會經濟秩序及人與人間之信賴關係，從而，本院認被告上 開犯行不宜以宣告緩刑。被告上訴請求給予緩刑宣告一節，尚 無從採認。
⒋綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日附錄：本案論罪法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。