臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1712號
上 訴 人
即 被 告 林靖杰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院112年度易字第104號，中華民國112年7月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6490號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與姓名年籍不詳、暱稱「Lin Kai」之人（無證據證明 其為未成年人），均知悉大麻種子係管制物品，不得意圖供 栽種之用而販賣，竟共同基於意圖供栽種之用而販賣大麻種 子之犯意聯絡，約定每售出1顆大麻種子，甲○○可分得新臺 幣（下同）150元，而由甲○○提供其通訊軟體Telegram暱稱 「Fog City」之帳號予「Lin Kai」使用，「Lin Kai」復於 民國110年初之某日時，透過通訊軟體Telegram以「Fog Cit y」帳號與乙○○（所涉意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行 ，業經臺灣臺中地方法院以111年度訴字第378號判處有期徒 刑2年，緩刑5年確定）議定以價值約6,000至7,000元之比特 幣，販賣大麻種子30顆予乙○○，乙○○遂依「Lin Kai」之指 示，將價值約新臺幣6,000元至7,000元之比特幣存至指定之 比特幣帳戶內以做為價金之支付，甲○○再依「Lin Kai」之 指示，於乙○○付款後之110年初之某日時，在宜蘭縣境內某 統一統商，以超商店到店之寄送方式，寄送30顆大麻種子至 臺中市○○區○○街000○0號「統一超商薰衣草門市」予乙○○收 受，此次交易甲○○可分得4,500元，而以此方式牟利。嗣經 警查獲乙○○栽種大麻犯行，並自乙○○處扣得大麻植株、大麻 種子、大麻活株、大麻枯株等物，復經乙○○供承所栽種之大 麻種子係向「Fog City」購得，而循線查獲。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣臺中地方檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：本案檢察官起訴被告甲○○分別於109年年底、110 年年初某日各販賣大麻種子予另案被告乙○○（下逕稱姓名）
各1次，經原審審理後，認被告僅就110年年初某日販賣大麻 種子部分構成犯罪；就被告於109年年底涉嫌販賣大麻種子 部分，認證據不足而為無罪之諭知。原審判決後，僅被告提 起上訴，且依上訴書所載內容，上訴範圍應僅為原審諭知有 罪部分，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決為無罪諭 知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘 明。
二、證據能力部分：
本院下列援引之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於審 判程序表示同意有證據能力；而被告經本院合法傳喚，雖未 於準備程序及審理期日到庭，然其於原審準備程序時，並未 爭執該等證據之證據能力（原審卷第36頁），嗣後亦未提出 任何書狀表明異議；本院審酌該等供述證據作成時，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，自 應有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據， 均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告經本院合法傳喚，於準備程序及審理期日均無正當理由 未到庭，然依其於原審所為之供述，其承認有提供通訊軟體 Telegram暱稱「Fog City」之帳號予「Lin Kai」使用，由 「Lin Kai」以該帳號對外交易種子，其有依「Lin Kai」提 供之買家資料，於110年初某日時，在宜蘭縣境內某統一統 商，以超商店到店之寄送方式，寄送30顆種子予乙○○收受， 其並分得每販賣1顆種子獲利150元之對價，然矢口否認有意 圖供栽種之用，而販賣大麻種子之犯行，於原審及以上訴書 狀辯稱：我販賣的是工業用的火麻仁種子，是做纖維用的， 裏頭僅有極微量之大麻成分，在我國是可以販賣的，警察是 違法辦案，且乙○○另有購買大麻種子之對象，其被查獲之大 麻植株並不是我所寄送之火麻仁種子栽種而來云云。經查： ㈠被告提供其在通訊軟體Telegram暱稱為「Fog City」之帳號 予「Lin Kai」使用，而由「Lin Kai」透過該通訊軟體以「 Fog City」帳號與乙○○議定以比特幣交易種子，乙○○遂於11 0年初之某日時，依「Lin Kai」指示，將價值約6,000元至7 ,000元之比特幣存至指定之比特幣帳戶用以支付價金，被告 再依「Lin Kai」指示，在宜蘭縣某統一統商，以超商店到 店之寄送方式，寄送30顆種子至臺中市○○區○○街000○0號「 統一超商薰衣草門市」予乙○○收受，「Lin Kai」再以每顆 種子150元的報酬支付給被告等情，業經被告於偵訊及原審
供承明確（宜檢偵卷第68頁，原審卷第34、35、96、148頁 ），核與證人乙○○於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（中 檢偵卷第69-76、155、156頁，宜檢偵卷第35-38、39、40頁 ），並有證人乙○○與「Lin Kai」間之LINE對話紀錄擷取相 片14紙（中檢偵卷第121-124頁）、臺中商業銀行軍功分行0 00-000000000000號帳戶之轉帳明細表2紙（宜檢偵卷第41、 42頁）在卷可稽，此部分之事實首堪認定無誤。 ㈡又被告寄送予乙○○之種子，經乙○○栽種後，業經發芽成株並 結果，復經乙○○自發芽長成之植株採取種子等情，業經證人 乙○○於偵訊時具結證稱：我是透過telegram，加入一個群組 ，賣家在那個群組裡，他的ID是「FOG CITY」，用比特幣交 易，用超商店到店方式寄送種子給我，我購買過2次，2次購 買的都有種成功等語明確（中檢偵卷第156頁）；於原審審 理時亦一致證稱：透過telegram聯繫到「FOG CITY」、「LI N KAI」，不知他們是一人還是兩人，我有跟對方講是要種 植用，第一次的有發芽但枯掉了，第二次有種植成功，警方 查扣的都是第二次買的種子所種出來的，兩次都算是有成功 等語（原審卷第141-142頁）。此外，並有警方自乙○○處扣 得之植株活株6株、植株枯株2株及種子256顆可資佐證，有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件（中檢偵卷第83-87、 91-95頁）、搜索相片12紙（中檢偵卷第115-120頁）附卷為 憑；再扣案之植株活株6株，經送法務部調查局鑑定，經檢 視葉片外觀均具大麻特微，隨機抽取3株均含有第二級毒品 大麻成分；扣案之種子256顆，經送臺北榮民總醫院鑑驗（ 淨重9.9134公克、取樣1.8200公克，驗餘量8.9034公克【驗 餘202顆】），檢出四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等成分 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月9日調科壹字第 11023016700號鑑定書、臺北榮民總醫院110年10月27日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1件（宜檢偵卷第43 、51頁）在卷可稽，益見被告所寄送售出之種子，確為可供 栽種之大麻種子。
㈢被告雖以前詞置辯，然被告所寄送之大麻種子，經乙○○栽種 後業已發芽成株並結果，乙○○復自該長成之植株採取種子， 業如前述；參諸證人乙○○於警詢時供稱：我於110年年初購 買的大麻種子30顆，有全部栽種於台中市太平區潭底農路的 農地，但後來只長出大約10顆植株左右、我有撿過長出來的 種子，但沒有採收過大麻花，撿了大約100-200顆大麻種子 等語（中檢偵卷第73頁）；核與警方至前述栽種現場勘察採 證之照片相符（中檢偵卷第115-119頁）；加以乙○○與「LIN KAI」之對話訊息內容，有相互討論如何種植、是否要加開
花液、有無開花、有無種子、為雄株或雌株等內容，乙○○亦 會將栽種情形照片傳送給「LIN KAI」檢視討論，有對話訊 息截圖存卷可參（中檢偵卷第121-124頁），益見乙○○所證 屬實，被告與「LIN KAI」共同販賣之種子係供栽種所用無 誤。又乙○○與被告及「LIN KAI」均素不相識，乙○○己身所 涉刑案亦經判決，其亦無甘冒偽證罪風險誣指被告之必要。 ㈣毒品危害防制條例關於大麻之定義，並不包括大麻全草之成 熟莖、除樹脂以外之製品、大麻全草之種子製成不具發芽活 性之製品等。而中醫所使用之「火麻仁」，其基原為桑科大 麻乾燥成熟並經炮製不具發芽活性之產品，即不屬毒品危害 防制條例及管制藥品管理條例中之大麻範疇；大麻種子列管 與否端視該種子是否具發芽活性而定（行政院衛生署管制藥 品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】90年10月 4日衛署管藥字第900063861號函、90年12月05日管證字第10 0612號函意旨參照）。揆諸前揭函釋意旨，「火麻仁」應係 指「桑科大麻乾燥成熟並經炮製不具發芽活性之產品」，被 告辯稱其販售之種子為火麻仁，有跟「Lin Kai」說其寄的 是工業用大麻，不是毒品云云，顯與前揭各項客觀證據不合 ，為事後卸責之詞，並不可採。
㈤被告與乙○○素不相識，苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之 危險而寄送種子與其，且被告與「Lin Kai」分工，透過通 訊軟體販售大麻種子，並約定分潤比例，被告當有營利之主 觀意圖，堪可認定。
㈥至被告雖於原審提出種子數顆，請求送相關單位檢驗，欲證 明火麻仁種子非屬法律規範之大麻；然被告既稱其提出之種 子係在蝦皮購物網站購買（原審卷第142頁），即無從認定 該種子與本案被告於110年初寄送予乙○○之種子性質種類相 同，故不論該種子送鑑定之結果為何，均不足為被告有利之 認定。上開證據並無調查之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽 種之用，而販賣大麻種子罪。被告販賣前持有大麻種子之低 度行為，應為販賣大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與姓名年籍不詳之「Lin Kai」就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第13條第2項， 刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1 項
前段、第3項，並審酌被告明知大麻種子為管制物品，不得 意圖供栽種之用而販賣，竟仍為本案犯行；考量其販賣之大 麻種子數量、犯罪後否認犯行之犯後態度；兼衡被告前有竊 盜、侵占、偽造文書等案件，經法院判處罪刑及執行之紀錄 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好（檢察 官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，均未主張並具 體指出證明之方法，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不論累犯， 亦不依累犯規定加重其刑），並參酌其於審理時自陳其已婚 ，育有1女，現在建設公司擔任行政工作，經濟狀況勉持及 大學畢業之教育程度等一切情狀（原審卷第97、149頁）， 量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1 日，並說明：被告供承其透過「Lin Kai」販賣大麻種子， 每販賣1顆其可得150元之對價（宜檢偵卷第68頁，原審卷第 35、148頁），則本案共販賣30顆，被告所分得之價金4,500 元（30顆*150元=4,500元）即屬其犯罪所得，爰依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法， 均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖以：本案大麻種子係屬火麻仁種子，且乙○○ 遭查獲之大麻植株並非由被告所寄發之大麻種子而來云云。 惟查，證人乙○○就前揭客觀事實業已具結證述明確，復與前 述客觀事證顯現之內容相符；且乙○○歷次證述亦無顯然歧異 之處，凡此各節，業經原審詳予論駁，並經本院補充說明如 前。綜上所述，被告提起上訴指摘原審判決不當，為無理由 ，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依 法不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林愷橙提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。