臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1651號
上 訴 人
即 被 告 林欣德
選任辯護人 曾伯軒律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年
度易字第743號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第42138號、110年度偵字第1
0119、24750號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判
決如下：
主 文
原判決關於刑、沒收及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷之刑，各判決如附表「本院主文」欄所示。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
一、審理範圍
上訴人即被告林欣德（下稱被告）不服原判決提起上訴，於 民國112年11月21日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳 ），被告於本院113年3月7日審理時陳稱僅就量刑、沒收上 訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名不再爭執，不在上訴範 圍內等語（見本院卷第143至144頁），已明示僅就量刑（包 括宣告刑及應執行刑）、沒收提起上訴，依刑事訴訟法第34 8條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處 之刑（包括應執行刑）及沒收，不及於原判決所認定犯罪事 實、所犯之罪等部分，合先敘明。
二、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯附表所示之罪均事證明確而予以科刑 並諭知沒收，固非無見。惟(1)刑法第57條第9款、第10款所 定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」本為科 刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言， 包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括 和解之努力在內。國家更有義務於責令被告接受國家刑罰權 制裁，與確保被害人損害填補2種目的之實現中，謀求最適 當之衡平關係，以符「修復式司法」或稱「修復式正義」（ Restorative Justice）之旨趣。從而被告積極填補損害之 作為，自應列為有利之科刑因素。(2)量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可
摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之 態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形 ；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告 在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴 訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科 刑上減輕之審酌。(3)被告於本院審理期間，已與告訴人鍾 逸文達成和解，和解筆錄載明告訴人鍾逸文願意原諒被告， 請法院給被告一個機會等語，且被告業已履行給付和解款項 新臺幣（下同）20萬元，復已進行交車相關事宜，有本院11 3年度附民字第411號和解筆錄（見本院卷第159至160頁）及 刑事陳報狀後所附玉山銀行新臺幣存款憑條、存款回條翻拍 照片擷圖暨刑事陳報續二狀及所附資料等可按，告訴人鍾逸 文於本院審理時亦表示如被告有履約的話，請給被告一個機 會等語（見本院卷第152頁），堪認被告已得告訴人鍾逸文 之諒解。再被告於本院審理時坦認本案全部犯行（見本院卷 第144、151頁），此與其於原審否認犯行之情狀亦有不同， 當有悔悟之心。原審於量刑時未及審酌上開得為科刑上減輕 之量刑情狀，自有未洽。(4)被告於112年6月8日，曾履行給 付告訴人高紹君、也那駱杏合計共25萬元款項（見刑事陳報 狀後所附對話紀錄、轉帳資料），則原判決以告訴人高紹君 、也那駱杏之112年5月23日刑事陳報狀（原審收文日期為11 2年5月26日）為據，將被告未依調解筆錄內容給付，尚積欠 25萬元款項列為量刑情狀，並以此為基礎諭知沒收、追徵， 不無違誤；原判決復未及考量被告已與告訴人鍾逸文和解並 給付款項情事，而諭知如原判決附表編號4所示犯罪所得即D 車沒收，亦有未合。(5)被告於原審即與告訴人高紹君、也 那駱杏及劉彥霖（原名劉鎮嘉）達成調解，且給付款項完畢 ，原審未詳酌此情，而就其餘款項予以諭知沒收、追徵，難 謂允當。被告以其坦承犯行，業已給付告訴人高紹君、也那 駱杏及劉彥霖調解款項，且已與告訴人鍾逸文達成和解，希 望從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由。原判決關於刑及 沒收部分均無可維持，應由本院撤銷改判；所定應執行刑無 所附麗，併予撤銷之。
(二)量刑及定應執行刑
1.爰審酌被告不思以正當方法獲取財物，竟利用告訴人高紹君 、劉彥霖及也那駱杏對其之信任，以原判決事實欄一至三所 示方式分別詐取A車及B車、現金82萬元（惟告訴人劉彥霖已 取得C車使用）、15萬元，致此等告訴人各受有上開財產上 損害，復貪圖使用D車之利益，以原判決事實欄四所示方式 侵占D車，所為俱顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，惟被告
與告訴人高紹君、也那駱杏各以30萬元、5萬元達成調解， 與告訴人劉彥霖則以30萬元達成調解，且被告業已履行給付 上開調解款項，有原審法院112年度司刑移調字第155號調解 筆錄、112年度司附民移調字第272號調解筆錄及原審法院公 務電話紀錄表等（見易字卷一第453至454、455至456頁、易 字卷二第229頁）可憑，又於本院審理時與告訴人鍾逸文達 成和解，已給付30萬元款項，並進行交車相關事宜，有本院 113年度附民字第411號和解筆錄（見本院卷第159至160頁） 及刑事陳報狀後所附玉山銀行新臺幣存款憑條、存款回條翻 拍照片擷圖暨刑事陳報續二狀及所附資料等可考，再被告前 雖於原審否認犯行，惟業於本院審理時坦認犯行，知所悔悟 ，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行，於本院審理時自 陳高中肄業之智識程度，先前從事中古車買賣，月收入約10 萬元左右，目前尚需照顧母親及1名幼兒之生活狀況（見本 院卷第153頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院主文」 欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
2.定應執行刑
審酌被告就本案所犯，其中3罪乃詐欺取財罪（原判決事實 欄一至三部分），另1罪則為侵占罪（原判決事實欄四部分 ），罪名、犯罪手段或屬不同，然俱為財產類型犯罪，且均 與其所從事中古車商之工作有關，主觀上惡性難認有重大差 別，又其所為雖屬侵害不同被害人之財產法益，然並非侵害 「不可替代性」、「不可回復性」之個人專屬法益，對於侵 害法益之加重效應有限，並衡酌其犯罪情節、罪數，被告透 過各罪所顯示人格特質、犯罪傾向並無明顯不同，經整體評 價被告應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原 則，定其應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準 。
(三)沒收
1.「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。又如 犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人 和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯 罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。 2.告訴人高紹君於警詢時所陳出售A車及B車予被告之價格為36
至38萬元、28至30萬元等語（見偵字第24750號卷第15頁） ，則被告於原判決事實欄一所示時、地所詐得A車、B車價值 ，採最有利被告原則估算，犯罪所得各為36萬元、28萬元， 合計為64萬元，先予敘明。
3.被告為原判決事實欄一至四所示詐欺取財、侵占犯行之犯罪 所得，依序為價值64萬元之A車及B車、現金82萬元、現金15 萬元、D車，被告業與各該告訴人達成調解、和解，就其已 履行款項部分應屬實際發還各該告訴人，依刑法第38條之1 第5項規定，不予沒收。至逾上開金額部分，本各應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，惟稽之 前開調解、和解筆錄，既均已記載各該告訴人願意拋棄其餘 請求而不再向被告求償之旨，如再予宣告沒收，即不無過苛 之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵 。
三、不予緩刑宣告
被告前因侵占案件，經原審法院以109年度簡字第1580號簡 易判決處有期徒刑6月，嗣經該院以110年度簡上字第119號 判決上訴駁回確定（該判決僅撤銷未扣案犯罪所得沒收部分 ），於111年11月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表可稽（見本院卷第63至64頁），是被告前已因故 意犯罪受有期徒刑之宣告，且執行完畢尚未逾5年，自不符 合刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑宣告要件，無從宣告 緩刑，辯護人請求本院給予被告緩刑宣告云云（見刑事陳報 狀、刑事陳報續狀），礙難准許，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1 項、第299條第1項前段，作成本判決。
五、本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官吳協展於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日附表
編號 原判決主文 本院主文 備註 1 林欣德犯詐欺取財罪，處有期徒刑9月；未扣案之犯罪所得新臺幣54萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即原判決附表編號1 2 林欣德犯詐欺取財罪，處有期徒刑8月；未扣案之犯罪所得新臺幣52萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即原判決附表編號2 3 林欣德犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；未扣案之犯罪所得新臺幣15萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即原判決附表編號3 4 林欣德犯侵占罪，處有期徒刑10月；未扣案之犯罪所得即車號000-0000號自用小客車（廠牌：BMW，型式：528i，出廠年份：100年，車色：深灰色，引擎號碼：00000000000000000）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即原判決附表編號4
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。