臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1409號
上 訴 人
即 被 告 游長江
選任辯護人 林士淳律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
易字第409號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第41308號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於游長江之刑及沒收部分均撤銷。
前項撤銷部分，游長江處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 理 由
一、審理範圍
上訴人即被告游長江（下稱被告）不服原判決提起上訴，於 民國112年10月11日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳 ），被告於本院審理期日委由選任辯護人明確表示其願坦承 犯行，並對原審認定事實及罪名不爭執，請求從輕量刑，且 因已部分賠償告訴人，故僅就原審量刑及犯罪所得沒收部分 提起上訴等語，是被告已明示僅就刑及沒收部分提起上訴， 依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍 僅限於原判決關於刑及沒收部分，不及於原判決所認定犯罪 事實、證據及罪名等部分，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以
被告坦承錯誤，上訴為認罪答辯，迄今已賠償告訴人損失新 臺幣（下同）40萬元，日後亦會繼續按月給付、賠償，堪認 犯後態度良好，並獲告訴人表示原諒不追究，懇請從輕量刑 等語。
三、撤銷改判之理由
㈠原審審理後，依所認定之被告犯罪事實及罪名，予以量刑， 並就尚未賠償告訴人之犯罪所得69萬元諭知沒收及追徵，固 非無見。惟被告於本院審理中已坦承犯行，且就本案犯罪所 得70萬元，除原所賠償之1萬元外，於本院宣判前亦先後再 賠償20萬元、13萬元、3萬元、3萬元（合計39萬元），並承 諾會按月於20日前給付3萬元，直至114年1月清償完竣，並 獲告訴人表示諒解，是原審未及審酌上開量刑基礎及沒收數
額之變動，被告上訴請求改量處較輕之刑及變更宣告沒收數 額，非無理由，自應由本院將原判決關於刑及沒收（含追徵 ）部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思依循正當途徑以獲 取所需，詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失及生活之 不便，所為應予非難，惟於本院審理時已知坦承犯行，而有 悛悔之意，犯後態度尚非惡劣，事發多年業經原審法院調解 成立，惟被告未依約履行而由告訴人取得對被告有70萬元之 債權憑證，雖被告於原審仍僅償還告訴人1萬元，然於本院 宣判前先後再賠償20萬元、13萬元、3萬元、3萬元（合計39 萬元），並承諾會按月於20日前給付3萬元，直至114年1月 清償完竣，並獲告訴人表示諒解，亦應認被告於事發後有盡 力填補告訴人所受損害之誠心，末兼衡被告本案犯罪之動機 、目的、手段、告訴人所受損害及被告與告訴人之關係等一 切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、 第3項及第5項分別定有明文。
⒉被告向告訴人詐得之70萬元，屬於其本案之犯罪所得，然被 告迄至本院宣判前，已合計償還40萬元（1萬元+20萬元+13 萬元+3萬元+3萬元），業如前述，堪認此部分之犯罪所得已 實際合法發還告訴人，無須宣告沒收。至其餘尚未償還之30 萬元，既未實際合法發還告訴人，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。惟倘被告嗣後有依約履行，則 於其實際償還金額之同一範圍內，因該財產利益已獲回復， 而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒 收，乃屬當然，是上揭沒收與追徵之宣告，無雙重執行或對 被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中、郭印山提起公訴，被告上訴後，由檢察官王聖涵、侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（103年6月18日修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。