臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4496號
上 訴 人
即 被 告 吳耿華
選任辯護人 施泓成律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院110年度訴字第917號，中華民國111年8月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第24876號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳耿華明知具有殺傷力之霰彈槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條所列管之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有， 竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍之犯意，於民國 109年9月至10月間，在新北市新莊區昌平街附近公園，自草 叢內拾獲如附表編號1所示霰彈槍1支而持有之，即將該槍置 於其與友人賴力瑋（綽號「泰國偉」）同住之新北市○○區○○ 街00號2樓租屋處（下稱租屋處），並於109年11月18日因他 案入監執行前，將該霰彈槍交由賴力瑋保管；嗣吳耿華之友 人曾信堯（另案審理）於109年12月中旬某日前往租屋處， 欲向吳耿華催討債務，得知吳耿華入監前曾將該霰彈槍交由 賴力瑋保管，曾信堯取得賴力瑋同意後，賴力瑋即將吳耿華 委託保管之霰彈槍1支交予曾信堯。後為警於109年12月21日 晚間22時50分許，前往新北市○○區○○○路000號「香奈爾汽車 旅館」507號房執行搜索，查獲曾信堯攜帶如附表編號1至6 所示之物，始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於本院辯稱： 伊於警詢中所述係遭警方誘導云云。惟查：被告於警詢時陳 稱：筆錄內容出自其自由意識下所做陳述等語，有警詢筆錄 在卷可參（見偵卷第12頁），其於偵查時復陳稱：警詢筆錄
實在，沒有遭受強暴脅迫等語（見偵卷第111頁），檢察官 既已於偵查中訊問被告關於警詢陳述之意見，並明確表示沒 有受到員警之不正訊問，而與警詢時為相同之供述（詳後述 ），足認被告於警詢中所述並未受有不正訊問之情事；且被 告於原審準備程序及審判中表示對警詢筆錄所述及證據能力 無意見，並未主張其於警詢時之陳述有何受警方誘導而陳述 之情事（見偵卷第原審卷第96頁、第357頁），則其於本院 遽然主張其警詢陳述有受警方誘導云云，顯有可疑，況其僅 空言抗辯，始終未具體指明究係何位警員對其為如何之誘導 ，以致本院無從依職權為調查，而其亦未提出證據方法供本 院調查，是被告主張其警詢筆錄係遭受誘導而為云云，即屬 無據，堪認被告於警詢時之供述具任意性，自得資為認定犯 罪事實之證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、 上訴人即被告吳耿華（下稱被告）及其辯護人於本院審理程 序時對此部分證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本 院卷第269至270頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。三、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承曾於新北市新莊區昌平街附近公園拾獲霰彈
槍1支，然矢口否認上開犯行，辯稱：伊在公園撿到的是壞 掉的霰彈槍，無法擊發，且沒有撿到子彈，伊拿回租屋處， 賴力瑋看到就拿去，後來伊就入監執行，是賴力瑋將伊的槍 拿給曾信堯，還是曾信堯去租屋處偷拿，伊不知道，伊沒有 欠曾信堯錢，曾信堯自行拿槍抵債並不合理；曾信堯被查獲 的槍無法證明是伊的，曾信堯被查到的霰彈槍，跟伊從公園 撿到的那把不太一樣云云；被告之辯護人則為其辯稱：被告 與曾信堯間之債務明細不明，且扣案之霰彈槍並無被告之指 紋，而曾信堯於另案警詢及偵查中表示其遭查獲如附表所示 的3把槍及子彈14顆都是跟「阿華」（即被告）拿的云云， 嗣於另案及原審審理中又改稱只有1把霰彈槍是從被告租屋 處拿的，是賴力瑋交付，曾信堯只是聽賴力瑋說該霰彈槍是 被告的，曾信堯之指述顯有瑕疵；曾信堯持槍為警查獲，其 交待槍枝來源即可以減刑，在曾信堯指述有瑕疵，且無其他 佐證的情況下，不能單純以曾信堯有瑕疵之指述來認定曾信 堯遭扣案之霰彈槍來源是被告所持有云云。經查： ㈠被告於警詢供承：朋友平時稱呼伊「阿華」，伊認識曾信堯 ，是伊朋友，他在社群網站「臉書」的暱稱是「曾堯」，伊 使用的「臉書」暱稱是「金艾勝」，伊之前有暫住在租屋處 ，是朋友賴力瑋借伊住的；警方於109年12月21日查獲曾信 堯持有霰彈槍子彈2顆、子彈12顆、手槍2把及霰彈槍1把（ 即附表所示另案曾信堯遭警扣案之槍彈），其中那把霰彈槍 是伊的，其他槍、彈都不是伊的，那把霰彈槍是伊於109年9 至10月間，在新北市新莊區昌平街附近公園草叢內撿到，槍 是用報紙包著裝在塑膠袋內，伊撿起來打開發現裡面是1把 霰彈槍，就帶回租屋處，後來賴力瑋知道伊有撿到1把霰彈 槍，就拿去炫耀，槍就暫時寄放在賴力瑋身邊，接著伊因案 通緝於109年11月17日被警方逮捕，隔天（18日）入監服刑 ，直到警方查獲曾信堯持有霰彈槍後借詢伊，伊才知道霰彈 槍從伊朋友賴力瑋那邊流到曾信堯手上而被查獲等語（見偵 查卷第8至12頁），於偵查中供稱：曾信堯於109年12月21日 遭警查獲之霰彈槍1把，是伊於109年9月或10月間，在新北 市新莊區昌平街附近公園的草叢內撿到，槍是用報紙包著裝 在塑膠袋內，伊撿起來打開後發現裡面是1把霰彈槍，就帶 回租屋處，後來同住的朋友賴力瑋知道伊有撿到1把霰彈槍 ，就把槍從伊這拿去炫耀，槍就暫時寄放在賴力瑋身邊，伊 有問他槍在哪裡，但他沒有還伊，接著伊就於109年11月17 日被警方查獲通緝入監服刑，（檢察官提示扣案霰彈槍照片 ）是伊撿到的那把槍；伊沒有欠曾信堯錢，但伊女朋友可能 有欠他錢等語（見偵查卷第112至115頁），前後所述相符，
是被告確有於上開時地取得扣案霰彈槍並持有之，嗣該把霰 彈槍即寄放賴力瑋處，直至其入監服刑，為警方借詢時，得 知該把霰彈槍已為曾信堯持有等節，堪以認定。 ㈡第查，證人曾信堯於偵查及原審時證稱：伊於109年12月21日 在汽車旅館房間遭警察搜索，扣到槍枝3把及子彈14顆，扣 到大把的霰彈槍1支是被告的（如偵卷第91頁所示），小把2 支手槍是另外購買的，霰彈槍是從被告那邊拿來的，機械功 能正常，伊沒有改造貫通過；伊記得是為警查獲的幾天前， 也就是12月中旬左右去跟「泰國偉」拿的，當時伊去找被告 要錢，賴力瑋跟伊說被告入獄，霰彈槍是賴力瑋拿給伊的， 他說被告要去服刑前還有1把霰彈槍是被告的，不然先拿去 抵，被告的女友欠伊新臺幣（下同）2萬多元等語（見偵卷 第127頁、原審卷第347至353頁），核與被告於原審陳稱： 提示予曾信堯的槍枝照片，就是伊在公園撿到的那把槍，伊 女朋友有欠曾信堯錢，伊當時去執行，曾信堯有去伊跟賴力 瑋住的地方，進去就說因為伊女朋友欠他錢，不知道為什麼 賴力瑋會把槍拿給曾信堯，還是曾信堯自己去跟賴力瑋拿的 等語（見原審卷第353頁）大致相符。
㈢扣案如附表編號1所示之霰彈槍1支，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定結果：霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000 號） 係其他可發射金屬或子彈之槍枝，組裝已貫通之金屬 槍管及金屬擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警 察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書在卷可查（ 見偵查卷第93至97頁），依前開鑑定結果，足認被告持有嗣 由賴力瑋交付曾信堯之霰彈槍1支，係具有殺傷力之槍枝無 誤。
㈣被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈被告迭於警詢及偵查中坦承證人曾信堯為警查獲之霰彈槍1支 為其所有，並經員警及檢察官提示扣案霰彈槍之照片供其確 認無訛（見偵卷第19頁、第115頁），於原審準備程序則稱 ：伊在公園撿到只是壞掉的槍無法擊發，伊朋友說曾信堯去 租屋處把伊這把槍偷走，是不是曾信堯拿走後去變造、改造 ，才變成有殺傷力，曾信堯偷人家東西去賣錢，被抓到說槍 是伊的怎麼會對，這把槍有殺傷力跟伊無關云云（見原審卷 第96至97頁），亦僅爭執扣案霰彈槍之殺傷力，未否認該槍 枝為伊所有；嗣被告於原審審理時先稱：曾信堯被查到的這 把霰彈槍，跟伊從公園撿到的那把不太一樣云云（見原審卷 第354頁），又稱：扣案霰彈槍不是當初伊拿給賴力瑋那把 ，完全不一樣云云（見原審卷第357頁），則與其前所述大
相逕庭，亦與證人曾信堯前揭所述未合，顯屬有疑。 ⒉觀以被告於偵查及原審自承伊曾使用臉書暱稱「金艾勝」於1 09年11月11日與證人曾信堯使用臉書暱稱「曾堯」，在臉書 私訊討論曾信堯所持有之某把烏茲槍有卡彈問題，伊向曾信 堯表示可以將該槍、彈都帶過來讓伊看，伊判斷可能擊錘、 撞針有問題，後來伊不會修理，曾信堯就拿走了等語（見偵 卷第113至114頁），有被告與曾信堯之臉書對話紀錄截圖在 卷可稽（見偵卷第15、17頁），是被告與證人曾信堯就槍枝 等違法物品情況既能坦然進行交流，當有一定之信賴關係， 於被告之女友積欠曾信堯債務之情況下，證人曾信堯前往租 屋處取走被告之霰彈槍，尚非悖於常情。
⒊證人曾信堯於警詢及偵查中陳稱：警方查扣如附表編號1至5 所示之霰彈槍子彈2顆、子彈12顆、手槍2支及霰彈槍1支都 是綽號「阿華」（即被告）於109年11月中旬放在租屋處客 廳的一個「NORTH FACE」黑色袋子內，伊於109年12月8日左 右在租屋處向「阿華」取得扣案槍枝及彈藥，伊是直接拿走 沒有付錢，扣案槍枝及子彈都是同一天取得的等語（見偵查 卷第34至35頁、第108至109頁）；於111年2月23日另案原審 準備及審理程序中則供稱：伊是109年12月15日賣假槍給警 察之後大概2天，去賴力瑋租屋處先拿到扣案的霰彈槍，被 告欠伊錢，他那邊有1把霰彈槍，伊先拿這把霰彈槍來抵押 ，當時被告不在家，賴力瑋在租屋處先拿霰彈槍給伊抵押； 警察發現伊賣假槍後，伊為了證明伊還有真槍，才去被告租 屋處拿霰彈槍，伊有開視訊給買家「阿偉」看槍管有通；扣 案的另外2把改造手槍與被告沒有關係，是伊從網購交易在 屏東面交拿到的，伊先前在警詢及偵查中供稱在被告那邊有 拿到3把槍是不正確的，伊在被告那邊先拿到1把霰彈搶，另 外2把手槍是在屏東拿的，因為伊交出1個槍枝來源上游（指 被告），如果再交出1個上游，怕得罪太多人，檢察官要伊 交待上游槍枝來源，當時伊先隨便講個日期，但同日再上網 去屏東買到另外2把手槍，因為賴力瑋那邊也沒槍，他們要 吸毒才會叫伊過去，伊去租屋處剛好看到那把霰彈槍，才順 手拿走等語（見原審卷第183頁、第265至270頁），是證人 曾信堯於警詢、偵查及另案原審中之供證，就其為警查獲上 開霰彈槍1支及手槍2支之來源及時間固有出入，惟其就霰彈 槍1支係於109年12月中旬某日在被告與賴力瑋之租屋處，經 賴力瑋同意，而取得被告委託賴力瑋保管之霰彈槍1支之證 述內容，並無不同；且另案負責聯絡喬裝買家「阿偉」A1之 員警B於另案審理時證稱：109年12月15日向曾信堯買到假槍 後，有再請A1繼續約曾信堯，曾信堯有開視訊讓伊及A1看1
把霰彈槍，槍管是通的等語（見原審卷第230、235頁），並 有曾信堯與A1之通話譯文在卷可稽（見原審卷第196至202頁 ），益徵證人曾信堯所述應非子虛。辯護人辯稱證人曾信堯 之先後指證有重大瑕疵，不能作為曾信堯遭警查獲之霰彈槍 來源即為被告等情，不足採信。
⒋扣案之霰彈槍1把，警方於查獲後並未採集指紋送驗，迄112 年2月21日始由本院函請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑 定扣案槍枝上有無被告之指紋反應，經該局以氰丙烯酸酯法 處理，未採獲足資比對之指（掌）紋等節，有臺北市政府警 察局112年3月3日回函在卷為證（見本院卷第91頁），是本 案查獲時未經警採集槍枝上指紋送驗，迄經2年餘始由本院 送驗，當難採得有效指紋，且證人曾信堯嗣後持有扣案之霰 彈槍，同樣未有指紋留存其上，是此結果尚不足為被告有利 之認定。
㈤此外，並有曾信堯持有之槍砲彈藥照片、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、另案曾信堯之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局 士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場照片等件在 卷可佐（見偵查卷13至17頁、第19頁、第47至50頁、第63至 76頁）及霰彈槍1支扣案為憑。綜上，被告上開所辯，顯係 事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。又被告聲請傳喚賴力瑋為證，惟賴力瑋屢經本 院傳、拘未到，屬不能調查之證據，且待證事實已臻明確， 依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第3款規定，無再行 傳喚之必要，附此說明。
二、論罪科刑
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有霰彈槍罪。其非法持有霰彈槍之繼續，為行為之繼續， 並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，然其完 結須繼續至持有行為終了時為止，應僅論以一罪。三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項等規定， 並審酌被告非法持有具殺傷力之霰彈槍1支，對社會治安、 公益及大眾人身安全存有潛在之危險性，兼衡其持有上開違 禁霰彈槍1支之期間僅約2、3個月，且未持以從事其他犯罪 行為，即由友人賴力瑋交付曾信堯持有；另考量被告於本院 審理中所述高中畢業、從事鐵工月收入約4、5萬元，要撫養 父母之智識程度、家庭經濟與生活狀況及犯罪後否認犯行之 態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元及 諭知罰金易服勞役之折算標準，並說明另案查扣如附表編號 1所示具有殺傷力之霰彈槍1支，為未經許可而曾經由被告非
法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收等 情，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意 旨以：原審未詳加說明處刑之理由及未審酌刑法第57條一切 情狀，量處有期徒刑3年4月，顯有裁量逾越或裁量濫用之違 法；被告撿到的槍是無法使用的，而曾信堯遭查獲的槍均具 殺傷力，顯然是不同的槍，僅曾信堯單方面前後不一的供述 ，賴力瑋完全沒有出庭，難以遽採為被告不利之認定，無法 證明曾信堯遭查獲之霰彈槍與被告撿到的槍是同1枝，且曾 信堯手上槍枝非被告直接交付，原審遽認槍枝來源為被告， 判決顯然違背法令云云。被告上訴意旨要係就原審依職權為 證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀 上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李冠輝偵查起訴，由檢察官董怡臻到庭執行公訴。中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、霰彈槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減
輕其刑。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係其他可發射金屬或子彈之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管及金屬擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。 ①內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書(本案及另案部分)。 ②內政部警政署刑事警察局110年9月13日刑鑑字第1100087532號函(另案部分)。 2 子彈2顆（均已試射） 係口徑12GAUGE制式散彈，均可擊發，認具殺傷力。 3 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 4 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 5 子彈12顆（均已試射） 係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 6 廠牌為VIVO之行動電話1支（含SIM卡2張） 為曾信堯所有持以聯絡販賣如附表一編號1所示槍枝事宜所用之物（另案部分）。 7 黑色袋子1個 無證據可證明與另案有關，無從宣告沒收(另案部分)。 8 吸食器1組