臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第619號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蔡健鴻
選任辯護人 張庭禎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第9328、9338、10262、10558號），本院判決如下：
主 文
蔡健鴻販賣第一級毒品，共拾罪，均累犯，各處如附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑捌年捌月。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、蔡健鴻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列 犯行：
(一)蔡健鴻基於販賣第一級毒品以營利之個別犯意，分別於如附 表一「交易內容」欄所示之時間，在雲林縣○○鄉○○村○○○0號 其住所（下稱本案住所），以如同欄所示之價金，分別販賣 如同欄所示之海洛因給林宏衛（共一次）、陳有騰（共二次 ）、吳金水及楊裕憲（共合資購買一次）、陳家成（共五次 ）、林慶勝（共一次）等人共十次以營利，除林宏衛、林慶 勝部分均經蔡健鴻交付海洛因後同意先行賒欠而迄今尚未實 際取得各該次毒品交易之價金外，其餘各次毒品交易均已完 成海洛因之交付及價金之收取。
(二)蔡健鴻基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國112年4月23日上 午8時10分許，在本案住所，無償轉讓具體重量不詳之海洛 因（無證據證明已逾淨重五公克以上）予蔡榮聲。二、嗣因員警獲報循線依法蒐證追查後，於000年0月00日下午3 時57分許，持本院搜索票前往本案住所執行搜索，當場對蔡 健鴻扣得如附表二所示包含其實施上開最後一次販賣毒品犯 行（即附表一編號10號）後剩餘之海洛因2包在內等物品， 始悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報告、雲林縣警察局移送、海洋 委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊移送臺灣雲林地方檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告蔡健鴻以外之人於審判
外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均不爭執該 等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等 陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本 案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據 ，自均得為證據。
(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本 院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告 及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準 備及審理程序中均坦承不諱（偵9328號卷一第9至29、195至 201頁、偵9328號卷二第219至224頁、本院聲羈卷第40至43 頁、本院訴卷第72至73、151、160頁），且經證人即如附表 「購毒者」欄所示之人以及證人蔡榮聲於警詢、偵訊時證述 明確（他560號卷第9至13頁、他974號卷第9至19頁、偵9328 號卷一第155至164、315至317頁、偵9328號卷二第11至27、 33至47、59至63、69至81、85至97、101至116、157至161頁 ），並有偵查報告、員警職務報告、蒐證照片、本院搜索票 、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索扣押筆 錄、搜索現場及扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院112 年9月26日草療鑑字第1120900352號、同年月28日草療鑑字 第1120900353號鑑驗書等在卷可稽（他560號卷第5至8、15 至20頁、他974號卷第21至33頁、偵9328號卷一第31至35、3 9、51至59、158、185頁、偵9328號卷二第13至15、36至41 、71頁、偵10558號卷第125至127、183頁），以及如附表二 編號1號所示之海洛因共2包扣案為憑，足認被告前開任意性 之自白與事實相符，堪以採信。
(二)扣案如附表二編號1號所示之白色粉末共2包，經送請衛生福 利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，結果 均檢出海洛因成分乙節，有前揭該院之鑑驗書在卷可憑（偵 10558號卷第125至127頁），堪認該2包白色粉末均含有海洛 因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品無訛。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意
旨參照）。經查，被告於本院羈押訊問及準備程序中均供承 ，其因實施如附表一所示之各次交易海洛因行為，分別可從 交易價金中賺取新臺幣（下同）250元至1400元不等之利潤 等情（本院聲羈卷第41至43頁、本院訴卷第73頁），是被告 就其所為如附表一所示之各次毒品交易，主觀上顯均具有營 利之意圖，自皆屬販賣毒品行為。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均足以認定，應予依 法論罪科刑。
三、論罪：
(一)核被告於附表一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；於犯罪事實欄一、(二)部分所 為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。(二)被告為上開販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，分別 為販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。(三)被告所犯上開販賣第一級毒品犯行（共十次）、轉讓第一級 毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之加重、減輕：
(一)被告前因違反毒品危害防制條例等案件，①經本院以106年度 訴字第646號判處有期徒刑8月確定，②經本院以107年度訴字 第50、207號判處有期徒刑10月（共四罪）、6月（共四罪） ，應分別執行有期徒刑2年10月、1年8月確定，嗣上開①、② 案件，經本院以107年度聲字第1079號裁定應執行有期徒刑3 年8月確定（下稱前案），送監執行後，於110年9月14日縮 短刑期假釋出監付保護管束，於111年6月2日保護管束期滿 未經撤銷，視為已執行完畢等情，業經檢察官於起訴書主張 ，並提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為據，復有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪可認定，是被告於前案 之有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上 之十一罪，均為累犯；又檢察官於起訴書中尚主張，衡量本 案犯罪情節、所侵害法益，予以加重量刑並無罪刑不相當之 情事等節，請求本院參照司法院釋字第775號解釋意旨，依 刑法第47條第1項之規定加重本案被告之刑，故本院依司法 院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係因入監及假 釋期滿未經撤銷而執行完畢、本案均係在前案執行完畢五年 以內之前期所為、以及前案與本案之罪質均為違反毒品危害 防制條例之故意犯罪，可見被告不知記取教訓，對刑罰之反 應力薄弱，暨本案被告所為犯行均符合毒品危害防制條例第 17條第2項之偵審自白減刑規定（詳下述），且本案被告於 附表一部分所為犯行均有刑法第59條減刑規定之適用（詳下 述）等情，認本案均無未對被告處以最低法定本刑即有違罪
刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦不因此使被告之 人身自由遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項之規定加 重被告所犯本案之刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，本案被告就其所為附表一部分之各次販賣第 一級毒品犯行，以及犯罪事實欄一、(二)部分之轉讓第一級 毒品犯行，於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備及審理程序 中均坦承不諱，業如前述，自皆應依上開規定減輕其刑，並 就轉讓第一級毒品部分，與前揭累犯之加重規定，依法先加 後減之。
(三)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上 字第870號判決要旨參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危 害防制條例科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金」，不可謂不重，是本案被告於附表一部分販賣第一級 毒品海洛因予他人共十次，助長海洛因之流通，固均屬不該 ，惟本院考量被告坦承各該次販賣海洛因犯行，且被告各該 次販賣海洛因所（約定）收取之價金皆尚非甚鉅，當未因此 取得暴利，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣 第一級毒品行為，社會危害性確屬有異等一切情狀，認就本 案被告所為之販賣第一級毒品犯行，縱予宣告依毒品危害防 制條例第17條第2項偵審自白減刑規定減輕後之最低度刑， 均猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰皆依刑 法第59條規定酌減該部分之刑，並均與前揭累犯之加重規定 、偵審自白之減輕規定，依法先加後遞減之。至本案被告所 犯之轉讓第一級毒品部分，則因最低法定刑度為有期徒刑1 年，且在依累犯之規定加重後，復依前揭偵審自白之減刑規 定予以減輕，是本院審酌該部分犯行之犯罪情節等一切情狀 ，認該部分犯行並無情堪憫恕而縱予宣告先加重後減輕後之 最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減該部
分犯行之刑，附此敘明。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，且被告於 警詢、偵訊及本院準備程序中供稱，本案其所販賣、轉讓之 海洛因，均係向綽號「土虱」之人購買乙情（偵9328號卷二 第285至287、295至297頁、本院訴卷第73頁）。惟查，迄本 案判決前，海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊員警、臺 灣雲林地方檢察署檢察官均無因被告之供述而查獲「土虱」 涉嫌販賣毒品之情事乙節，有海洋委員會海巡署偵防分署雲 林查緝隊113年1月30日偵雲林字第1132300098號函暨所附員 警職務報告、臺灣雲林地方檢察署113年1月30日雲檢亮正11 2偵9328字第1139002880號函在卷可參（本院訴卷第95至99 頁），是本案被告自尚無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑規定，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案被告明知毒品不僅戕害 施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除癮頭 ，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走 險實施財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕毒品之禁 令，販賣海洛因予他人以營利共十次及無償轉讓海洛因予他 人一次，所為均屬不該；另考量被告之素行，以及被告坦承 本案全部犯行之犯後態度、被告所為本案各次犯行之犯罪情 節，暨被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（ 參本院訴卷第161至164頁）等一切情狀，分別量處如附表一 「論罪科刑、沒收」欄所示及主文欄所示之刑，並衡酌本案 被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時 間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如 主文欄所示，以資懲儆。
六、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 次按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並 銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限 ，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析 離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94 年度台上字第6213號判決意旨參照）。復按經多次販賣毒品 後，若持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，僅能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬或沒收，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬或沒收（最高法院97年度台上字第 4068號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1號所示
之白色粉末共2包，經送驗後均檢出海洛因成分乙情，業如 前述，且該2包海洛因係被告實施本案販賣海洛因犯行後所 持有之剩餘海洛因，此業據被告於本院準備程序中供稱明確 （本院訴卷第77頁），是依前揭說明，自均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，於如附表一編號10號所示 之本案最後一次販賣第一級毒品犯行之主文項下宣告沒收銷 燬，且該2包海洛因之包裝袋共2只，與內含之海洛因分離時 ，均仍會有極微量之海洛因殘留而難以析離，足認該等包裝 袋各與內含海洛因具有不可析離之關係，是該等包裝袋亦均 應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在， 自無庸併予宣告沒收銷燬。
(二)按販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及 必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號 判決意旨參照）。經查，被告因附表一編號2至9號部分之販 賣毒品犯行，分別實際取得如各該部分「交易內容」欄所示 之毒品價金，核屬各該部分犯行之犯罪所得，而該等犯罪所 得既均無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應分 別於各該所屬犯行之主文項下宣告沒收，並均諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編 號1、10號部分之販賣毒品既遂犯行，因該部分之購毒者迄 今均尚未給付各該部分毒品交易價金予被告，自無對被告宣 告沒收、追徵犯罪所得之餘地，併予敘明。
(三)另就扣案如附表二編號2號所示之行動電話1支，卷內並無證 據可認係被告用於實施本案各次犯行之物、與本案各次犯行 有關之違禁物或被告實施本案各次犯行之犯罪所得，自無從 於本案對被告宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱啓仁、羅昀渝提起公訴、檢察官廖易翔、朱啟仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳基華 法 官 柯欣妮
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
編號 購毒者 交易內容 論罪科刑、沒收 1 林宏衛 112年3月24日晚上11時許、2,800元（賒欠）、具體數量均不詳之海洛因2包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。 2 陳有騰 112年4月19日上午9時56分許、500元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 112年4月21日上午9時許、500元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 吳金水楊裕憲 112年4月19日上午9時58分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 陳家成 112年4月19日上午11時29分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 112年4月29日上午11時18分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 112年5月20日上午9時21分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 112年5月21日上午8時24分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 112年6月4日上午9時10分許、1千元、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 林慶勝 000年0月00日下午3時許、1千元（賒欠）、具體數量均不詳之海洛因1包 蔡健鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號1號所示之物均沒收銷燬。
附表二：
編號 扣押物品 1 海洛因共2包（外觀均白色粉末） 2 SAMSUNG廠牌行動電話1支