臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第443號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 曾建偉
指定辯護人 李郁霆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第8050號、112年度毒偵字第986號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯持有大麻種子罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、甲○○知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有大麻種子，竟基於持有大麻種 子之犯意，於民國112年1月間，在苗栗縣苗栗市某處，自真 實姓名年籍不詳，綽號「大哥」之人處，取得大麻種子1顆 ，後於同年2月間，在其位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號之 住處，接續於住處菜園內將大麻種子為播種、插苗、移栽等 行為並持有之。
二、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後認無繼 續施用傾向，於111年8月17日執行完畢釋放。詎不知悔改， 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依 法不得持有暨施用，仍基於施用第二級毒品犯意，於112年6 月14日下午4時許，在苗栗縣苗栗市三角公園附近真實姓名 年籍不詳之陳姓友人住處內，以玻璃球燃燒加熱吸食煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警於112年6月16日下午1時許，持搜索票至其位於苗栗 縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號住處搜索，扣得大麻活體1株，再徵 得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應，進而查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、毒品危害防制條例第20條第3項規定已於108年12月17日經總 統公布修正（另修正之第24條第2項條文之施行日期由行政
院定之），並於同年7月15日生效施行，修法後將上開條文 原規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施 用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年，且依增訂同法 第35條之1規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文 施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處 理：（第2款前段）審判中之案件，由法院或少年法院（地 方法院少年法庭）依修正後規定處理。爰本件應適用修正後 毒品危害防制條例第20條第3項規定處理，合先敘明。又被 告甲○○最近一次觀察勒戒執行完畢之時，為111年8月17日， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而被告本案施 用第二級毒品之時間為112年6月14日下午4時許，係於前揭 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪，依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察 官應依法追訴，是被告本案施用第二級毒品犯行，當屬具備 起訴要件，當先敘明。
二、證據能力部分
本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中、本院審理中均坦 承（見偵8050卷第55頁至第67頁、第123頁至第124頁；本院 卷第61頁至第67頁、第109頁至第118頁），並有本院112年 聲搜字第388號搜索票、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（見偵8050卷第69 頁、第73頁至第79頁、第97頁至第99頁）；採尿同意書、大 湖分局警察偵辦毒品案尿液檢驗代碼對照表、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心112年6月30日尿液檢驗報告在 卷可佐（見偵8050卷第87頁、第89頁；毒偵986卷第74頁） 。又扣案之大麻活體植株1株經送鑑定結果，認確含第二級 毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年8 月17日調科壹字第11223916560號鑑定書（見偵8050卷第147 頁）在卷可參，堪信為真。
二、綜上，被告上開任意性自白與事實相符，其如犯罪事實欄所 示犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻 種子罪。又犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒
品罪，其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，俱應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第12條第2項之 意圖製造毒品而栽種大麻罪，雖未引用同條例第14條第4項 之持有大麻種子罪，然起訴事實已載明被告非法持有大麻種 子之行為，且該非法持有大麻種子行為與意圖製造毒品而栽 種大麻行為間係高低度行為之吸收關係，為實質上一罪，應 認該部分業已起訴。又本院認定有罪之非法持有大麻種子行 為與起訴意旨所稱之意圖製造毒品而栽種大麻行為間，顯屬 犯罪事實之減縮，並經本院於審理時告知此部分犯罪事實（ 見本院卷第109頁），給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，嗣由 檢察官、被告及辯護人進行辯護，已無礙被告防禦權之行使 ，本院自得併予審究。
三、被告前因施用毒品、竊盜等案件，於110年9月13日縮短刑期 假釋出監，並於111年7月2日假釋期滿未經撤銷而視為執行 完畢等情，業據公訴意旨指明並提出刑案資料查註紀錄表為 憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符， 其於徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪， 符合刑法第47條第1項累犯之規定。另參酌司法院大法官釋 字第775號解釋之意旨，審酌被告本案雖係持有大麻種子， 然前案既已違反毒品危害防制條例，當知毒品嚴重危害社會 治安及影響國民健康甚鉅，侵害法益當屬相似。再者，被告 本案就施用毒品之部分與前案情節相近、手法相似，故均可 認被告不能從前案刑罰執行中記取教訓，未見其潔身自愛而 遠離毒品犯罪，已足彰顯被告特別惡性，對刑罰反應力薄弱 ，為助其教化並兼顧社會防衛，若加重刑罰當不致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責或人身自由因此遭受過苛之 侵害，爰依前開規定，加重其刑。
四、至被告於本院審理時辯稱：搜索票是針對大麻，我只有被搜 到大麻植株，沒有其他東西，可否減刑等語（見本院卷第11 8頁），意指被告針對其上開施用第二級毒品行為，主張有 自首規定之適用。查本案查獲經過，係由苗栗縣警察局警察 局大湖分局員警於112年6月16日下午1時許，持本院核發的1 12年聲搜字第388號搜索票，其上載明：「案由：毒品危害 防制條例案件、受搜索人：甲○○、應扣押物：受搜索處所存 放與本案相關行政院公告查禁之第一、二、三級毒品及專供 吸食器具、殘渣袋等證物」等情，前往被告位於苗栗縣○○鄉 ○○村0鄰○○00○0號之住處執行搜索，有苗栗縣政府大湖分局 搜索扣押筆錄、本院搜索票、被告警詢筆錄、查獲現場照片 在卷可證（證據出處詳上述），顯見警方對被告執行搜索前
，已對被告涉嫌違反毒品危害防制條例、施用毒品等情有具 體合理的懷疑。縱然被告受搜索當日於警詢中供稱：我有在 112年6月14日下午4時許，在苗栗縣苗栗市三角公園附近之 友人住處內，施用第二級毒品，仍不符刑法第62條自首要件 ，被告此部分陳述，無從採為有利的認定。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告出於好奇，自未有實際 聯繫方式、綽號「大哥」之人處取得嚴令禁止之大麻種子， 並加以栽種、移栽，所為實值非難，然考量被告持有數量僅 1顆，造成之社會危害程度當屬非鉅；另審酌被告先前因施 用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，短期內再為本件犯行 ，足見惡習已深，戒絕毒癮意志不堅，未能體悟施用毒品對 自身造成傷害及社會負擔，誠屬可議。再衡酌被告犯後終能 坦承犯行之態度，及其自述高中畢業之智識程度、目前務農 、需要照顧中風、70餘歲之父親等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準。另衡酌被告 如犯罪事實一、二所示犯行，侵害法益均屬國民健康之保護 ，而施用毒品為自戕行為，持有大麻種子之行為影響亦僅及 於被告本人，再酌以上開犯行之犯罪時間集中於112年1月至 同年6月間，時間間隔不長，並均違反毒品危害防制條例之 犯行，暨衡量非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人 社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞 減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，定其應執行刑如主文所 示，及諭知如易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、就犯罪事實一部分，扣案之大麻活體植株1株，雖經鑑定檢 出含有第二級毒品大麻成分，此有前揭鑑定書在卷，然該活 體植株業因送驗用罄，則無庸為沒收之諭知。
二、就犯罪事實二部分，未扣案之玻璃球吸食器，雖為供被告犯 本案犯罪所用之物，惟無事證證明現仍存在，本院考量上開 物品取得容易，價值不高，衡情欠缺刑法上之重要性、為免 耗費司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收。
伍、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得栽種，竟基於意圖製造 毒品而栽種大麻之犯意，自112年1月底至同年6月16日止， 接續在苗栗縣苗栗市某處，收受真實年籍均不詳綽號大哥之 成年男子交付之大麻種子1顆，再將該顆大麻種子培育發芽 ，栽種成大麻植株1株並持有之，嗣因警持搜索票執行搜索 ，扣得上開大麻植株1株，因認被告涉犯毒品危害防制條例
第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認 定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必 有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間 接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者， 始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有前揭犯罪，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場搜索照片、扣案物照片、法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書為其主要論據。
四、惟查：
㈠訊據被告否認有何意圖製造毒品而栽種大麻之犯行，經查： 被告於112年年初某時，向真實姓名年籍不詳之人取得大麻 種子1顆後，於同年1月底至6月16日止，將大麻種子栽種在 其住處菜園，嗣經警搜索扣得本案大麻活體植株1株，而扣 案之大麻活體植株1株經送檢驗結果，含有第二級毒品大麻 成分，有前開鑑定書附卷為憑（見偵8050卷第147頁），並 有現場照片附卷可稽，以上事證，固可證明被告確有栽種大 麻之行為無誤。
㈡惟意圖製造毒品而栽種大麻，必有其動機與客觀之行為，經 查，被告經警採集尿液送驗結果，呈大麻類陰性反應，有上 開尿液檢測報告在卷可稽（見偵986卷第74頁），顯見被告 臨時受驗尿之際，並未檢驗出施用大麻反應。又大麻葉片（ 子葉）須風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理後，始可供吸毒者施 用，然在本案之事證中，並未見被告有摘葉、風乾、曬乾、 烘乾等乾燥處理行為，於本案查獲處亦未見植物生長燈、排 風扇、溫度計、定時器、電風扇、帳篷、除濕機、培養土、 肥料等設備。縱使被告確使大麻種子發芽成長，但依憑被告 前案紀錄並未涉及大麻毒品，但依憑被告前案紀錄並未涉及 大麻毒品，無任何販賣或施用大麻之紀錄，且臨時驗尿亦未 有相關犯行，當難認被告對大麻毒品有所瞭解，亦難認被告 就大麻植株加工方式具備相當概念，更難認倘被告栽種成功 後可將植株予以加工，使之成為具有特定功效之大麻成品，
故難臆斷被告有何製造大麻毒品之動機。又栽種大麻之動機 甚多，不單僅有製造毒品一途，亦有可能僅係出於好奇心而 栽種，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得徒 以被告有栽種大麻之行為即遽為推論被告主觀上有製造毒品 之意圖。
㈢另按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪提 起公訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴 訟客體，法院自應就該起訴之全部犯罪事實予以合一審判， 並以一判決終結之，如認為其中一部分有罪，另一部分不成 立犯罪或行為不罰者，亦應於判決內說明該部分何以應為不 另為無罪諭知之理由（最高法院111年度台上字第4653號判 決意旨參照）。依上所述，公訴意旨所依憑之證據，均僅能 證明被告持有大麻種子並進而栽種，尚未足使本院確信被告 栽種大麻主觀上係出於製造毒品之意圖，而難遽以毒品危害 防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪相繩。 揆諸首揭規定及說明，被告此部分之犯罪即屬不能證明，惟 因此部分與前揭被告持有大麻種子罪間具有法條競合之吸收 關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮 法 官 柳章峰 法 官 許家赫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日 書記官 林怡芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第14條第4項
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。