臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 田珈琥
選任辯護人 王聖傑律師
羅士傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
12年度偵字第5093號），本院判決如下：
主 文
田珈琥販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及應完成肆場次之法治教育課程。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、田珈琥明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡 西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意 ，於民國112年5月1日19時8分許及翌（2）日22時36分許， 持如附表編號1所示之行動電話使用TELEGRAM（即飛機）通 訊軟體，以暱稱「希拉蕊」帳號在「麥當勞交流討論區」群 組，對不特定人傳送：「04營（圖案）」之訊息而欲販售毒 品。嗣因苗栗縣警察局通霄分局（下稱通霄分局）警員執行 網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同日14時22分許 起，使用飛機通訊軟體與田珈琥聯繫，雙方議定以新臺幣（ 下同）7000元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之毒品 咖啡包20包（即如附表編號2、3所示，以下合稱為本案毒品 咖啡包），以及相約在苗栗縣○○鎮○○路000號（即85度C苗栗 通霄店）前進行交易等事宜，田珈琥即於1125月3日12時41 分許後未久抵達上開約定地點，與佯裝毒品買家之警員確認 彼此身分後，即交付本案毒品咖啡包予該警員收取，該警員 立刻表明警察身分而逮捕田珈琥，並當場扣得如附表編號1 所示之行動電話及如附表編號2、3所示之本案毒品咖啡包， 始循線查悉上情。
二、案經通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 犯罪事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明 文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被 告田珈琥及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作 為證據（見本院卷第63、81頁），或檢察官、被告及其辯護 人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆 諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證 據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之 證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均 有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、通霄分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院112年5月 18日草療鑑字第1120500220號及112年5月23日草療鑑字第11 20500221號鑑驗書各1份、通訊軟體對話紀錄、拉曼儀檢測 結果、扣押物品清單各2份、現場採證照片7張(見偵卷第45 至69、73至83、101至107、167至173、209至215頁；本院卷 第17至19頁)，以及有如附表編號1至3所載之扣案物品可資 佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採 信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格
非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢及 本院審理時時供稱：本案毒品咖啡包1包成本250元，20包賣 7000元，我約可賺2000元等語（見偵卷第37頁、本院卷第84 頁），可知被告已明確坦承其欲販賣本案毒品咖啡包確有從 中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之 人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔 ，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡 情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣 本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為 本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證 足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本 案毒品咖啡包交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未 遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判 決意旨參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒 品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買 家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即 具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其 販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意 ，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕 ，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告 應僅構成未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即 同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，
且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態，而應論以獨立之罪名。查如附表編號2、3所示之本 案毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑驗書 可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一 包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品 ，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有本案毒品 咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另 論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。 ㈢是否加重、減輕其刑之說明：
⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所 為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例 第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。
⒉被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第2 5條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
⒊被告供出其毒品來源，通霄分局因而查獲另案被告陳伯愷， 並移送苗栗地檢署檢察官偵查起訴，嗣經本院以112年度訴 字第385號判決判處有期徒刑1年10月確定等節，有通霄分局 112年11月1日霄警偵字第1120039579號函及所附職務報告、 112年5月5日霄警偵字第1120027514號刑事案件報告書（見 本院卷第31至38頁）及另案被告陳伯愷之前案紀錄表各1份 在卷可佐，然另案被告陳伯愷經認定販賣之毒品為愷他命， 且時間為「112年5月4日」，而被告係販賣本案毒品咖啡包 ，毒品種類及態樣均有所不同，且販賣時間於時序上早於另 案被告陳伯愷經認定販賣愷他命之時間，足認被告所販賣本 案毒品咖啡包之來源，與其所稱之另案被告陳伯愷，並無任 何關聯性可言，尚難認已確實供出本案毒品來源，自無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院111年度台 上字第135號判決意旨參照）。
⒋至被告依上開自白、未遂減刑事由遞減其刑後，所得判處之 最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，至被告 協助警方查獲另案被告陳伯愷，至多僅屬刑法第57條之量刑 審酌事由，並經本院予以審酌科刑（詳後述），自無從再依 刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為 非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實
售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品 者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警 全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是 ，兼衡被告欲販賣之本案毒品咖啡包數量非少，然幸未及流 入社會即為警查獲，且協助警方查緝毒品犯罪，暨其犯罪動 機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭與生活狀況 及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌其犯後自始坦承犯 行，案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意 ，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡 諸其販毒次數僅有1次，且欲販賣之本案毒品咖啡包均經扣 案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚 非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌其 所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其 確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之 必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告 應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務 ，及應完成4場次之法治教育課程，以防止再犯及觀後效。 倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤 銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所 定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束， 刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩 刑期間付保護管束之諭知。
㈥沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以聯絡販賣本案 毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序及 審理時供承不諱（見本院卷第62、84頁），並有前揭通訊軟 體對話紀錄翻拍畫面可考，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項宣 告沒收。
⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案如附表編號2、3所示之本案毒品咖啡 包，經鑑定均含有第三級毒品成分，而屬被告於本案欲販賣 而遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，於主 文欄獨立項一併宣告沒收。
⒊至本案雖另扣得愷他命研磨盤1個，然顯與本案無關，且依卷 內事證尚無從認定為供本案犯罪所用或預備之物，自無從併 予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官徐一修提起公訴及到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 洪振峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌、型號為IPHONE 7之行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。 2 「Yammy」白色包裝之毒品咖啡包10包 經檢視內含灰色粉末，總毛重45.07公克，驗前淨重共31.4708公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（驗前淨重3.2415公克，純度6.5％，純質淨重0.2107公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（純度小於1％）成分。 3 「老獅」白色包裝之毒品咖啡包10包 經檢視內含灰色粉末，總毛重48.67公克，驗前淨重共34.5696公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（驗前淨重3.5729公克，純度5.7％，純質淨重0.2037公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（純度小於1％）成分。 4 愷他命研磨盤1個 為被告之扣案物，檢出第三級毒品愷他命等成分，無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。