臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第1037號
原 告 李美德
訴訟代理人 王奐淳律師
複代理人 湯巧綺律師
被 告 李慧芬
訴訟代理人 顏寧律師
複代理人 房佑璟律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國113年2月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號地下一樓共有部分即臺南市○○區○○段○○○○號（權利範圍三十七分之一)，編號第三十號停車位返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國82年6月28日向訴外人連莊開發建設有限公司（ 下稱連莊公司）購買坐落臺南市○○區○○段000地號土地上之 同段770建號建物(即門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00弄0號 5樓之1房屋)，並於同年7月29日辦理所有權移轉登記完畢。 該770建號房屋之共有部分為同段716建號(權利範圍10000分 之67)、717建號（權利範圍10000分之51)、718建號（權利 範圍37分之1)，其中718建號之停車空間車位編號為30號。 被告於108年7月7日向訴外人許博翔購買坐落臺南市○○區○○ 段000地號土地上之同段727建號建物，即門牌號碼臺南市○○ 區○○路000巷00弄0號2樓之6房屋，並於同年7月26日辦畢所 有移轉登記。該727建號建物之共有部分為同段716建號（權 利範圍10000分之122)、717建號（權利範圍10000分之112) 、718建號（權利範圍37分之1)，其中718建號之停車空間車 位編號為23號。系爭30號停車位及前述房屋所在之蓮莊大樓 為公寓式集合住宅，各專有部分各有獨立建號，而公寓共有 部分分別為716、717、718建號。其中716建號為地下層，用 途為防空避難兼停車空間、樓梯間、梯間、汽車坡道等；71
7建號為地上層，用途為各樓層梯間；718建號為地下層，用 途為停車空間。其中718建號停車位係由部分區分所有權人 共有。原告為系爭停車位所坐落之718建號土地之權利範圍3 7分之1的共有人，且718建號建築改良物登記簿記載主要用 途為停車空間，建商將718建物之權利範圍登記予原告，自 有售出停車位所有權予原告之意，且連莊公司更定明編號30 號車位係原告所有，易言之，建商就718建物之何部分（哪 一號車位）由誰管理使用有所約定，得認各共有人間存在分 管契約，無論後續原告與連莊公司間之使用協議為何，原告 所有718建物所有權都為土地登記簿上與前案本院111年度訴 字第407號判決所示之斬釘截鐵的事實，而原告自得就系爭3 0號車位進行管理與排除侵害，甚為明確。原告為718建號建 物之共有人之一，且共有人間對該建物存有分管協議，原告 因其所有系爭30號停車位，得就該30號車位為使用、收益， 有單獨之管理權限，對於無權占有或侵奪30號停車位之被告 ，得為原告自己之利益，排除民法第821條但書之適用，為 回復共有物之請求，依分管契約、民法第821條本文規定主 張民法第767條，請求排除被告對於系爭30號停車位之侵害 。被告逾越其應有部分及專用權限，將汽車停放在原告之30 號停車位，自108年8月起迄今已3年有餘，自屬無法律上原 因而受有相當於30號停車位租金之不當利益，系爭30號停車 位所在之蓮莊大樓，鄰近臺南市永康區中華路，附近更有燦 坤3C中華店、寶雅臺南永康店、永康復興國小、臺南市立永 仁高中及眾多餐飲店等等，生活機能良好。且參蓮莊大樓71 8建號編號36號停車位租金亦為每月新臺幣(下同)1,500元， 故原告得依民法第179條規定請求返還每月1,500元之不當得 利。被告108年7月26日取得727建號建物所有權，越權使用 系爭30號停車位至今已經3年又7個月，共計43個月，依每月 1,500元計算，被告應給付不當得利64,500元，及自112年3 月起至被告返還停車位之日止，每月給付相當於租金之不當 得利1,500元。另備位請求部分，被告雖為718建號建物之之 共有人之一，卻未依民法第820條第1項規定經共有人多數決 同意，而擅自占有使用718建號中編號30號停車位，逾越其 使用收益權限而占用共有物之特定一部，應屬無權占有。故 原告本於718建號建物共有人之身分，依民法第767條第1項 前段及第821條規請求被告將系爭30號停車位返還予共有人 全體。原告依其應有部分比例37分之1計算，得請求被告給 付每月41元不當得利（計算式：1,500元/37=40.5元，四捨 五入）。而被告自108年8月起至112年2月已經無權占用43個 月，故原告得請求不當得利1,742元（計算式：1,500元/37*
43個月＝1,741,5元，四捨五入），及自112年3月起至被告返 還停車位予全體共有人之日止，每月41元不當得利。(二)並聲明：
⑴先位：①被告應將坐落臺南市○○區○○段000○號地下一樓共有 部分即臺南市○○區○○段000○號（權利範圍37分之1)，編號 第30號停車位返還予原告。並自112年3月1日起至返還前 開停車位之日止，按月給付原告新臺幣1,500元。②被告應 給付原告64,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之 日止，按年息百分之5計算之利息。③願供擔保請准宣告假 執行。④訴訟費用由被告負擔。
⑵備位：①被告應將坐落臺南市○○區○○段000○號地下一樓共有 部分即臺南市○○區○○段000○號（權利範圍37分之1)，編號 第30號停車位返還予共有人全體。②被告應給付原告1,742 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百 分之5計算之利息。並自112年3月1日起至返還前開停車位 之日止，按月給付原告41元。③願供擔保請准宣告假執行 。④訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯：原告自買受本案系爭車位（即82年起），從未 使用本案糸爭車位，並有出具系爭車位使用權拋棄書，而被 告現為系爭車位之實際使用人，均為前案即111年度訴字第4 07號事件中兩造所不爭之事實，應均有爭點效適用。前案判 決認定本案兩造間對於系爭車位有「共有人間基於經濟目的 所為之使用協議」，故兩造間對於本案系爭車位具有「使用 協議」亦為爭點效所及。原告於前案自認未購買本案系爭車 位，前案證人郭紹安亦證述本案原告並未購買本案系爭車位 ，故本案原告「未購買本案系爭車位」亦為爭點效所及。原 告既未購買本案系爭車位，非本案系爭車位所有權人，不得 主張民法第767條及第179條之規定。依前案判決，兩造對系 爭車位具有使用協議，原告亦不得主張民法第821條規定， 被告對系爭車位亦具有合法之「使用權」，要難謂為無權占 有，應不符合民法第767條及第179條之規定。原告亦自認未 購買系爭車位，並出具系爭車位的使用權拋棄書，而又提起 本案訴訟，顯然悖於誠實信用，原告此舉有權利濫用情形， 自不受法律保護，應依「權利失效」法理，否准其請求。原 告自82年起從未占有及使用系爭車位，至今超過20年有餘， 顯見，原告經過長時間不行使，被告依其狀況得推論原告己 放棄權利之行使，則原告權利縱未消滅，亦不得再為行使。 縱原告有購買臺南市○○區○○段000○號地下一樓共有部分即臺 南市○○區○○段000○號（權利範圍37分之1)(此為假設語氣， 依前審判決第6頁第30行認定原告並未購買台南市○○區○○段0
00○號地下一樓共有部分即臺南市○○區○○段000○號（權利範 圍37分之1))，原告亦僅為718建號之分別共有人，而718建 號全體分別共有人亦訂有分管協議，該分管協議為編號第30 號之停車位約定專用由被告使用之，亦非為原告。原告於前 審已向被告說明「你買到的是車位的使用權吧」、「近30年 來我絕對守法，從來沒有去使用那個停車位，連我的房客我 都清楚告訴他們，我這個房子沒有停車位」（111年訴字第4 70號原證一），原告既亦自認被告有本案系爭車位之使用權 、原告未購買本案系爭車位、出具使用拋棄同意書及30年從 未使用車位，又提起本件訴訟，有權利濫用情形，應依「權 利失效」法理，否准其請求。並聲明：原告之訴駁回。訴訟 費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行 。。
三、得心證之理由：
(一)本件判決引用之法律規定及相關見解：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別著有規 定。
⒉所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定 部分而為管理之契約，此種契約為共有人全體訂定而成立（ 最高法院105年度台上字第1733號判決參照）。次按公寓大 廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線 ，得區分為數部分之建築物及其基地。區分所有：指數人區 分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部 分有所有權。專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上 之獨立性，且為區分所有之標的者。共用部分：指公寓大廈 專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共 同使用者。約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定 區分所有權人使用者。約定共用部分：指公寓大廈專有部分 經約定供共同使用者。規約：公寓大廈區分所有權人為增進 共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之 共同遵守事項，公寓大廈管理條例第3條第1至6款、第12款 著有規定。前開約定專用部分乃為使取得共用部分之專用權 ，例如公寓大廈地下室停車位、頂樓平台之使用等。而區分 所有建物，依土地登記規則第81條規定意旨可知，公寓大廈 之停車位與其他公共設施併同登記為一建號，由區分所有權 人全體共有。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立
(民法第153條第1項並參)，但所謂互相表示意思一致，不限 於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意 思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成 立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大 廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有 規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。準此，公寓大 廈區分所有建物之買賣，若已由建商或起造人與各承購戶定 明停車位之使用權者及其範圍者，當可解釋為係共有物之分 管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力（最高法院96 年度台上字第1152號裁判同此見解）。且公寓大廈區分所有 權人共有之共用部分所設置之停車場，如有分管之特約，區 分所有權人將其分管停車位相對應之共用部分之應有部分移 轉所有權予他區分所有權人或他人，其分管契約對於受讓人 自繼續存在（最高法院91年度台上字第242號裁判要旨同此 見解）。
⒊專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地 所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓 大廈管理條例第4條第2項亦有規定；故編有建號之共同使用 部分與專有部分除有法定除外原因，自應一併移轉或設定負 擔；基於共同使用部分而成立之停車位分管契約則係從權利 ，亦應一併移轉或設定負擔，始符合前開規定之規範意旨。 亦即公寓大廈共同使用部分之應有部分不得與主建物及土地 分離單獨讓與，應有部分既不得單獨讓與，則停車位係基於 應有部分共有人之分管契約而來，故應有部分未讓與，原則 上停車位使用之權能亦不得讓與。當應有部分為移轉時，此 時附隨於應有部分之分管契約，亦始會隨之移轉。再者，分 管契約係債權契約，該契約當事人(共有人)在契約約定範圍 內有使用、收益、管理等權限，除分管契約有特別限制外， 凡改良、利用、出借、出租均無不可，他共有人應受此拘束 ，不得主張租用人或借用人為無權占有(另參：謝在全，「 民法物權論(上)」，99年9月修訂五版，第530-531頁)。 ⒋無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。又基於債之關係而占有他方 所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張有 占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第 三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第46 7條第2項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對 所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖（Besitz kette）」之原理所產生之效果（最高法院101年度台上字第 224號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還占
有標的者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照 ）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之 責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不 得不更舉反證。
(二)查：
⒈訴外人連莊公司於82年間在臺南市○○區○○段000地號土地上興 建蓮莊大樓社區，該社區地下一層於82年5月12日登記為同 區段718建號，其用途為停車空間，係屬連莊大樓之共有部 分，為全體區分所有權人所共有之公共設施，連莊公司於興 建時已將停車位位置特定及編號，各停車位所有權人就718 建號之權利範圍均為37分之1。原告於82年6月28日向連莊公 司購買坐落臺南市○○區○○段000地號土地上之同段770建號建 物即門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00弄0號5樓之1房屋暨共 有部分包含716建號(權利範圍10000分之67)、717建號(權利 範圍10000分之51)、718建號(37分之1)，並於同年7月29日 辦理所有權移轉登記完畢，其中718建號之停車空間車位編 號為30；原告有出具系爭30號車位使用權拋棄書予連莊公司 ；此車位自82年間起為訴外人郭紹安占有使用，原告從未使 用過；該車位現實際使用人為被告。被告於108年7月7日向 訴外人許博翔購買蓮莊大樓社區內之門牌號碼臺南市○○區○○ 路000巷00弄0號2樓之6房屋(即永康區中興段727建號建物， 權利範圍1分之1)及其坐落基地暨共有部分包含716建號(權 利範圍10000分之122)、717建號(權利範圍10000分之112)、 718建號(37分之1)，並於同年7月26日辦理所有權移轉登記 完畢，其中718建號停車空間車位編號為23(依其不動買賣契 約關於買賣權利範圍記載「三、停車空間：...目前車位編 號23、30(其中一個車位有產權，另一車位為使用權)」等情 ，為兩造於另案本院111年度訴字第470號返還停車位事件所 不爭執之事項(本件原告為該另案被告，本件被告為該另案 原告)，有本院調閱之該另案卷宗可據，並為兩造於本件訴 訟中所不爭執，且與本件訴訟兩造提出之卷證核無背反之處 ，因此，上開事實，堪先認定信實。
⒉依上，蓮莊大樓社區的起造人即建商連莊公司與承購戶之間 ，就718建號共有部分已經定明停車位的使用權者及其範圍 ，原告於82年間購買系爭房地之時，其受分配可以使用的停 車位是編號30的停車位，此停車位明定劃分的狀態，迄今猶 在，此觀之卷附該社區管委會公告停車位確認表亦可知其意
旨(訴字卷第71頁)。因此，蓮莊大樓社區之承購戶於連莊公 司出售各戶建物之時，就共有部分即718建號部分已劃定停 車位之使用範圍，當可解為係就共有物即718建號建物的分 管契約，具有拘束各該分管契約當事人即該等承購戶的效力 。又依前揭說明，在系爭房地之應有部分未讓與之情形，停 車位使用權能亦不得讓與，當包含應有部分之房地發生移轉 時，附隨於應有部分的分管契約，亦會隨之移轉而繼續拘束 買受包含該應有部分之房地的住戶。循此，被告於108年間 購買包含718建號建物在內的系爭房地，其就共有部分的718 建號亦分配有停車位，此由其不動產買賣契約上明確記載「 三、停車空間：...目前車位編號23、30(其中一個車位有產 權，另一車位為使用權)」等語即可明瞭；再觀編號30車位 本來在原告於82年間購買系爭房地時係分配予原告使用，而 被告之上開買賣契約寫明編號23車位有產權，編號30車位為 使用權等內容，可知被告就其購買系爭房地所預設劃定受分 配使用的車位是編號23車位，而非編號30號車位。至於被告 何以成為現在實際占有使用編號30車位之人?其是否為有權 占有?則為兩造本件訴訟之爭點所在。
⒊酌之本院另案111年度訴字第470號事件中，該案證人郭紹安 到庭結證(以第一人稱列其證詞)：我於80年間投資連莊公司 500萬元，該公司於82年初倒閉，公司派代書楊文英出面與 我協調，要將門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00弄0號2樓之6 房屋及編號23停車位登記給我，但因為價值不足500萬元， 楊文英代書跟我說同社區8號5樓之1住戶沒有買停車位，可 以把編號30的停車位給我，但編號30的停車位是不能買賣的 ，所以連莊公司請8號5樓之1住戶寫一張停車位使用權拋棄 書給我，連莊公司自己也有出具一張停車位使用同意書給我 ，這兩份文件我已經找不到了，但上面有寫編號30停車位歸 2號2樓之6使用等語(該另案訴字卷第122-125頁)，再依該另 案卷證可知，該社區2號2樓之6房地乃是經由郭紹安轉手許 博翔，再轉手予被告，依此歷程之基礎事實，參諸前揭說明 ，被告仍有自前手繼受718建號共有部分之分管協議，並受 其拘束，自堪認定。
⒋承此，原告於82年間購買該社區房地時，曾有出具編號30號 車位使用權拋棄書予連莊公司之情，此為原告在上開另案中 所是認，復參郭紹安之前揭證詞可知，原告出具的編號30號 車位使用權拋棄書，後由連莊公司交付予郭紹安。循上以觀 ，被告現占有使用編號30號車位，乃是來自原告先拋棄使用 後，轉由郭紹安使用，再因房地買賣輾轉由許博翔、被告使 用。是以，本件關鍵在於，原告於82年間所為拋棄使用編號
30號車位之意思，應如何解釋其法律意義及效力之問題。乃 718建號建物之共有人就該共有部分之停車位定明使用範圍 ，各共有人於承購房地時，已間接透過連莊公司而達成意思 表示合致成立分管協議，此分管協議若無失其效力之事由發 生，自會處於自始存在而效力持續至今的狀態。原告雖於82 年間表示拋棄使用編號30號車位，但此並非可使分管協議發 生效力終止的事由(按分管協議發生效力終止事由如下列情 形：定有期限而期限屆滿；全體共有人同意終止；分管的特 定部分因不可歸責共有人事由而不能為使用收益，也不能回 復〈例如被國家徵收〉；經法院依民法第820條第3項裁定變更 ；共有物分割)，亦即原告所為拋棄使用編號30號車位的表 示，不會影響分管協議的存在及效力。再者，分管協議係債 權契約，原告所為拋棄使用的表示，也只能在分管協議這個 債之關係層面上發生效力；且分管協議當事人(共有人)在契 約約定範圍內，有就特定部分(停車位)為使用、收益、管理 等權限，除分管契約有特別限制外，凡改良、利用、出借、 出租均無不可，他共有人也受此拘束，不得主張租用人或借 用人為無權占有。基此，原告雖表示對於編號30號車位拋棄 使用，也只能在該車位範圍內發生效力，不影響其他協議內 容；而拋棄使用，也只是對於該車位基於分管協議的部分權 限有所消極不行使的意思，也不發生原告會脫離該分管協議 而非屬協議當事人的效力。是原告既仍為該分管協議之當事 人，自仍可行使其基於分管協議的權利。
⒌承上，原告於82年表示拋棄使用編號30號車位，並出具拋棄 使用同意書面予連莊公司，連莊公司則將編號30號車位交予 郭紹安使用，並將原告出具的拋棄使用同意書交予郭紹安。 乃原告對於718建號共有部分明定有停車位範圍而可分配給 共有人乙情知之甚詳，否則其即無特別出具上開同意書之可 能；又原告之所以可以出具拋棄使用同意書，本是建立在其 為分管協議當事人之一，且對於該車位有使用、收益、管理 權限的前提之上，否則若無使用權，又何來拋棄之可言。既 此，原告對於分管協議之存在並非不知情，其拋棄原屬於分 配予己使用的編號30號車位，即可預見該車位將因其拋棄而 暫時處於無人使用的狀態；又其出具上開同意書交予連莊公 司，形之於書面，實亦可預見該車位空出之後，連莊公司可 能基於物盡其用而將該車位借予其他住戶使用，原告之書立 該同意書，即可在該車位交予其他住戶使用時，作為憑證之 用，以明確表彰原使用者(即原告)已暫時消極不使用的意思 (按，郭紹安雖未能保存好原告出具的拋棄使用同意書，以 至於無法提出該書面，自也無法在房地移轉時併予交付後手
，但由被告之不動產買賣契約上明確記載「三、停車空間： ...目前車位編號23、30(其中一個車位有產權，另一車位為 使用權)」等語，亦可推知編號30號車位的原始使用人有暫 不使用的情形)。從而，綜合上開停車位劃定使用範圍、分 管協議存在、原告特立該拋棄使用同意書的書面交給連莊公 司，且於原告拋棄時並未明確表示該車位不能借予他人使用 的意思等客觀情事，應認原告有默示同意連莊公司可將編號 30號車位出借他人的意思。
⒍又原告基於分管協議當事人之地位，本可將編號30號車位借 予他人使用，實際上原告也書立拋棄使用同意書交予連莊公 司，則連莊公司若將該車位交予他人使用，因原告並未收取 對價，解釋上原告與受交付的實際使用人之間，乃是透過連 莊公司而成立間接使用借貸契約，若該實際使用人又再交付 予第三使用人或以此類推之次第使用人，基於前述占有連鎖 之原理，該使用人自可對原告主張其具有合法之占有權源。 從而，原告基於718建號共有人及該共有部分分管協議之法 律關係，本可請求借用編號30號車位或次第受交付使用之現 占有人返還該車位(民法第470條第2項並參)，而被告為該車 位之現占有使用人，對於原告請求返還該車位，應有返還之 義務。至被告占有該車位，基於占有連鎖之原理，並非無權 占有，應屬有法律上原因而受有占有利益，自無不當得利之 問題。因此，原告依不當得利之規定，請求被告返還占有該 車位之不當得利云云，即難准許。
⒎另被告雖認原告提起本件訴訟有權利濫用情形，應依權利失 效法理，否准其請求云云，然被告對於718建號共有部分確 實存有分管協議乙節並不爭執，而該分管協議迄今並無終止 或失效的情形，亦即該分管協議迄今仍存，原告亦無脫離該 分管協議當事人地位之情事，其本於有效之分管協議而請求 被告返還編號30號停車位，乃屬正當之權利行使，並無濫用 之可言，更無從認有權利失效法理的適用。是被告所執斯見 ，尚難憑採。
(三)綜上，原告基於718建號共有人及該共有部分分管協議之法 律關係，先位請求被告應將坐落臺南市○○區○○段000○號地下 一樓共有部分即臺南市○○區○○段000○號（權利範圍37分之1) ，編號第30號停車位返還予原告，有其依據，應予准許。逾 此範圍之請求，則無理由，應駁回之。
四、訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就 此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求 就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘 束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之
訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇 對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有 別。是依前述，原告所為請求既有先位、備位不同之聲明， 本院審理後認為先位聲明為(一部)有理由，則本院即毋庸就 原告主張之備位聲明部分為裁判。又本件事證已臻明確，兩 造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述之必要。
五、本件雖為一部勝訴一部敗訴，但因原告敗訴部分屬於附帶請 求，故依民事訴訟法第79條規定，仍命訴訟費用由被告全部 負擔。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執 行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 因失所附麗，應併予駁回之。
六、據上論結，原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 民事第一庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 書記官 彭蜀方