臺灣臺北地方法院民事判決
110年度訴字第4542號
原 告 夏舒宸
訴訟代理人 高傳盛律師
被 告 卓康治
訴訟代理人 賈育民律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國113年2月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原 告原聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段00 000 地號土地（下稱系爭土地）（附圖著綠色處，面積約2. 5 平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予全體所有 權人；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第7 頁） 。嗣原告於民國110 年12月2 日進行勘驗後，於111 年7 月 1 日當庭變更聲明為：㈠被告應將系爭土地如附圖所示暫編 地號617-2 （A ）面積0.64平方公尺之地上物（下稱系爭地 上物）拆除，並將土地騰空返還予全體所有權人；㈡願供擔 保，請准宣告假執行（見本院卷一第422 頁），核原告所為 ，僅係因測量後特定原起訴請求被告拆除之綠色處範圍，屬 補充事實上之陳述而非訴之變更，首先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告具有系爭土地應有部分2/32，為共有人之一，被告則為 門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 號1 樓即臺北市○○區 ○○段0 ○段000 ○號房屋（下稱系爭房屋）所有人。系爭 地上物即系爭房屋牆垣一部分占用到部分系爭土地，業經測 量明確，即便該牆垣乃建設公司即原始起造人違法興建而非 被告個人所為，惟65年間業由原始起造人於交屋時連同系爭 房屋讓與事實上處分權予被告，且非系爭房屋成分但助居家 安寧之效用，是系爭房屋所有權移轉效力及於該牆垣部分， 原告自得請求被告拆除系爭房屋越界牆垣即系爭地上物返還 予全體共有人。又系爭房屋牆垣乃非法興建之違建，也非系 爭房屋構成部分，拆除後無礙於系爭房屋之整體，若有越界 建築，不論鄰地所有人是否知情而未即提出異議，均無民法
第796 條之適用。
㈡因系爭土地遭被告以系爭地上物無權占用，致原告處分系爭 土地困難或需增加管理費用等，不易變價，應屬稅捐稽徵法 、遺產及贈與稅法所定之不易變價財產，於申請抵繳時僅得 依比例計算價值，非全部均得用以抵繳，嚴重侵害原告權益 。反之，系爭地上物乃事後非法違建，復非系爭房屋構成部 分，無論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，均無民法第 796 條規定適用，且倘拆除系爭地上物係為公共道路使用， 利於公眾通行安全及交通順暢，非以損害被告為主要目的， 也無礙系爭房屋整體結構，故原告請求拆除乃正當權利之行 使，非以損害被告為主要目的，別無權利濫用情事。爰依民 法第767 條第1 項、第821 條規定，提起本件訴訟等語。並 聲明：⒈被告應將系爭土地如附圖所示暫編地號617-2 （A ）面積0.64平方公尺即系爭地上物拆除，並將土地騰空返還 予全體所有權人；⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告所有系爭房屋坐落在伊持有應有部分129/1000之臺北市 ○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱615 土地；重測前 為臺北市○○區○○段○○○○段00000 地號）上，位於64 年間香洪建築師事務所設計之鋼筋混凝土造新建住宅計4 層 7 棟28戶，起造人為趙惟漢等11人，自伊所有至今均維持建 設公司交屋時之原狀，非屬非法興建系爭地上物。自前開住 宅建造執照附圖、臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱北 市土地開發總隊）110 年10月20日函文、臺北市政府工務局 養護工程處（下稱北市養工處）83年6 月1 日北市工養權字 第56434 號函以觀，可知64年間系爭土地上即存有育英街17 巷3 樓，且先前乃供公眾通行之既成巷道，84年間因文山區 育英街道路拓寬工程，經臺北市政府地政處測量大隊（下稱 北市測量大隊）於83年8 月依臺北市都市發展局（下稱北市 都發局）83年6 月6 日都五字836058號函文要求，將臺北市 ○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱617 土地）分割為 617 、617-2 地號即系爭土地。原告於育英街17巷拓寬後始 取得系爭土地應有部分，是系爭房屋在原告取得系爭土地所 有權之前即已存在，含原告在內之系爭土地共有人或前所有 人於系爭房屋建造之初，如知伊越界占用系爭土地，依民法 第796 條第1 項前段規定，應不得請求被告拆除系爭房屋。 ㈡原告不僅於系爭房屋越界建有系爭地上物後30年才成為系爭 土地所有人，依其應有部分換算後持份面積實不足1 坪，再 系爭土地乃供公眾通行逾25年之既成道路，因時效完成而存 在公用地役關係，原告就系爭土地所有權之行使應受限制，
不得違反供公眾通行之目的，況系爭地上物祇有0.64平方公 尺且位在路邊排水溝內側，原告無從為使用收益，也無礙道 路通行，不影響公共安全，遑論原告就屬既成道路之系爭土 地，依土地稅減免規則第7 條第1 項第1 款毋庸繳納地價稅 之規定，未因系爭地上物占用系爭土地0.64平方公尺受有損 害，考量公共利益與當事人利益等因素，應認原告請求拆除 系爭地上物屬權利濫用，依民法第796 條之1 前段規定可免 為全部或一部之除去或變更。是原告依民法767 條第1 項規 定，請求被告拆除系爭地上物並騰空返還系爭土地予含原告 在內之全體共有人，自無理由。另本件並無民事訴訟法第39 0 條所定判決確定前不為執行，恐受有難於抵償或計算之損 害情形，是就原告請求宣告假執行不應准許等語，資為抗辯 。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，原告為系爭土地共有人（應有部分2/36），被告於65 年8 月31日以同年5 月17日第一次登記所有之系爭房屋位於 615 土地（69年10月11日地籍圖重測前為臺北市○○區○○ 段○○○○段00000 地號），其中系爭房屋部分即系爭地上 物越界至系爭土地上共0.64平方公尺；嗣原告曾向臺北市文 山區調解委員會申請與被告於110 年5 月7 日調解，但因被 告未到場而不成立等事實，為兩造所不爭，且有臺北市○○ 區○○○○○000 ○○○○○○0000號調解不成立證明書、 系爭土地登記第一類謄本、古亭地政事務所108 年1 月9 日 文山土字第091600號複丈成果圖、地籍圖、土地登記簿謄本 、建築改良物登記簿、建物登記謄本、土地建物查詢資料、 建築改良物勘測成果表、異動索引查詢資料等附卷可稽（見 本院卷一第17頁至第23頁、第51頁至第59頁、第113 頁至第 139 頁；本院卷二第211 頁至第219 頁），是此部分事實， 首堪認定。
四、得心證之理由：
㈠系爭地上物業已依附而成為系爭房屋一部，缺乏構造上或使 用上獨立性，而為被告所有：
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上或使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁）， 或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是；區分所有建築物專 有部分以外不具有構造上及使用上獨立性之部分，不論其係 依附於特定主建物之陽台、雨遮、露台，或係依附於全部主 建物之共用部分，如停車空間、機械室、發電機室，均不失
其為附屬建物之性質。此類附屬建物依民法第811 條規定， 應由原建築所有人取得增建物之所有權，原建築所有權範圍 因而擴張。所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築 物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷建築物有無使 用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、 隔間、利用狀況、機能與其他建築物之依存程度、相關當事 人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量（ 最高法院100 年度台上字第4 號、106 年度台上字第493 號 、111 年度台上字第1859號判決要旨參照）。 ⒉查被告所有占用系爭土地之系爭地上物，經附圖註記為「綠 色圍牆面」項目，其中a 至b 線段約5.77公尺、b 至c 線段 約0.17公尺等事實（見本院卷一第374 頁）；衡之本院110 年12月2 日現場勘驗情形，可見系爭地上物所屬該牆垣，實 與鄰房牆垣部分平整切齊相連，要無突出影響行走等情事， 牆垣旁緊鄰中間畫有紅線之排水溝，排水溝左側方屬鋪有柏 油路面之道路範圍，進入系爭房屋內則有數階階梯而上，被 告表示係因系爭房屋含有地下室，有窗戶開啟需求而高於一 般路面，內部並與鄰房牆壁相連且作為堆置雜物使用乙情， 同有之GOOGLE地圖照片、現場勘驗照片足資佐證（見本院卷 一第204 頁、第314 頁至第315 頁）。佐以系爭房屋所屬新 建住宅之臺北市政府64年6 月13日64建（景）字第034 號建 造執照、65年5 月11日使用執照申請書、竣工照片、建築平 面圖等件所載（見本院卷一第61頁、第222 頁至第247 頁、 第350 頁至第354 頁），該新建住宅共4 層7 棟28戶且設有 略突出於地面、裝設窗戶之地下防空避難室，原建築地點即 位於臺北市○○區○○街00號，系爭土地上本即設有平行於 系爭房屋界線之「原有排水暗溝」，堪認被告於現場勘驗時 所稱系爭房屋含有地下室，故設有階梯且1 樓高於一般路面 等情，應屬可採。職是，系爭地上物雖屬牆垣一部，然不僅 以經過此等牆垣設置之大門為盡出系爭房屋所必須，物理上 業因與地下室範圍建物、鄰屋相連，顯乏構造上、使用上獨 立性，揆諸上揭規定及要旨，系爭地上物當屬被告所有，並 已依附而成為系爭房屋之一部，至為明確。
㈡系爭地上物無權占用系爭土地，雖依現有卷內證據資料無從 認定被告所為有民法第796 條第1 項規定適用之抗辯可採， 然本院審酌公共利益及當事人利益，認應可依民法第796 條 之1 第1 項規定，免為移去或變更全部越界建築之房屋： ⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更，98年1 月23日增訂之民法第796 條之1 定有
明文。據其立法理由，係謂對於不符合同法第796 條規定者 ，鄰地所有人「得」請求移去或變更逾越地界之房屋。然有 時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允 ，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號 判決，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一 部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當 事人之權益。另修正之民法第796 條及第796 條之1 規定， 於民法物權修正施行前土地所有人建築房屋逾地界，鄰地所 有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，此觀民法物權編 施行法第8 條之3 規定亦明。
⒉現有卷內資料未見被告系爭地上物占有系爭土地有何正當法 律權源，應屬為無權占有。但系爭地上物所屬牆垣絕大多數 均位於系爭房屋坐落之615 土地，僅占用系爭土地0.64平方 公尺，顯見占用面積十分狹小；稽以前開GOOGLE地圖照片、 現場照片等所呈現與鄰房牆垣部分平整切齊相連，要無突出 影響行車往來等情事，牆垣旁緊鄰中間畫有紅線之排水溝， 排水溝左側方屬鋪有柏油路面之道路範圍，益徵現狀已維繫 數十年之久，先前未曾有相類糾紛，抑或影響行車安全等情 甚明，不問拆除系爭地上物是否影響建物結構安全，系爭地 上物既已成為系爭房屋一部，又與系爭房屋之地下室範圍相 連，被告拆除越界部分勢必花費甚鉅，更需詳細測量避免日 後復生爭執無訛。反之，系爭土地本即作為道路使用，縱拆 除系爭地上物，也因早於64年以前即有施作完畢至今之原有 排水暗溝，承如上述，不因此影響系爭土地作為道路使用之 客觀事實，無法由原告自行使用甚或出租，可謂其取回系爭 土地之使用效益實為有限，要無疑問。
⒊再系爭土地於83年8 月16日自617 土地（重測前為臺北市○ ○區○○段○○○○段000000地號土地，與同小段453-71、 45 3-74 、453-75、454-2 地號土地於69年間因實施地籍圖 重測而逕予合併後改編）分割，起因係北市養工處為辦理84 年度文山育英街道路拓寬工程，以83年6 月1 日北市工養權 字第56434 號函請北市測量大隊辦理工程用地檢測及逕為分 割，故由北市都發局以83年6 月6 日北市都五字第836058號 函復工程用地都市計畫樁位圖及於83年6 月17日指告案涉樁 位予北市測量大隊、養工處後，北市測量大隊便於83年8 月 依該等函文、附件與指告樁位逕將617 土地予以分割；另原 告迭於92年7 月11日、98年8 月28日以繼承為登記原因各取 得系爭土地應有部分，復於99年7 月6 日以買賣為登記原因 取得系爭土地應有部分，現共有系爭土地應有部分2/32，於 000 年00月間方申請鑑界；至系爭房屋坐落之615 土地查無
申請鑑界紀錄，但地籍線與登記面積自69年地籍圖重測後並 未異動等事實，有土地建築查詢資料、系爭土地異動索引查 詢資料、臺北市古亭地政事務所110 年10月12日北市古地測 字第1107014685號函暨系爭土地逕為分割相關資料、48年間 土地重測前地號資料，北市土地開發總隊110 年10月20日北 市地發繪字第1107019227號函暨北市養工處、都發局上述函 文與都市計畫樁位圖、指樁會勘紀錄及北市測量大隊土地複 丈圖，及臺北市古亭地政事務所111 年5 月11日北市古地測 字第1117007098號函、112 年1 月31日北市古地測字第1127 000000號函暨區地籍調查表等可資佐證（見本院卷一第118 頁、第125 頁至第132 頁、第148-1 頁至第151 頁、第184 頁至第202 頁、第372 頁；本院卷二第59頁至第65頁），可 見615 土地於69年重測前（時為臺北市○○區○○段○○○ ○段00000 地號土地）臨接之453-74地號土地（後合併為系 爭土地），前經453-74地號土地所有人69年指界之際，從未 對系爭地上物占用系爭土地一情有任何主張，被告於重測前 未經通知一同指界，遑論事後因申請鑑界獲悉此事，原告甚 直至000 年00月間申請鑑界後方悉此情，均難謂兩造間有何 故意或重大過失知悉系爭地上物有逾越地界之情，至臻明灼 。
⒋原告雖主張系爭土地遭系爭地上物占用，成為不易變價財產 ，祇能按遺產及贈與稅法第30條第4 項以比例計算抵繳價值 非全部均得抵繳云云（見本院卷一第172 頁至第174 頁）， 但未提出任何業遭主管機關認定系爭土地屬不易變價而祇得 按遺產及贈與稅法第30條第4 項以比例計算抵繳價值之積極 證據，也未詳述所影響抵繳金額與比例，遑論其所謂財政部 臺北國稅局108 年8 月20日民事信箱文件亦覆稱各土地狀況 不同，仍宜由管轄稽徵機關視個案實際情形判定之旨趣（按 ：原告未提供此具體文件），是其此部分主張，礙難憑採。 是衡酌上情，雖因現有卷內證據資料無從證明原告有知系爭 地上物越界卻不即提出異議之情形，難認有民法第796 條第 1 項適用，惟權衡原告訴請拆屋還地客觀上所得利益甚小、 復乏舉證，但對被告居住權益及社會整體經濟利益損害甚大 等公共利益、當事人利益相關因素，認依民法第796 條之1 第1 項規定，就系爭地上物宜免除全部之移除或變更，是原 告請求被告拆除系爭地上物，不應允許。至是否給付不當得 利、償金乙事，因未曾為本件訴訟標的，自非本院審理範圍 ；復因本院業已依民法第796 條之1 第1 項規定，認毋庸拆 除系爭地上物，自不就原告請求是否屬權利濫用一節予以認 定，均併予敘明。
五、綜上所述，系爭地上物為系爭房屋之一部，雖無權占有系爭 土地，但審酌公共利益及當事人利益，應得依民法第796 條 之1 第1 項規定，免去全部之移去或變更。從而，原告依民 法第767 條第1 項、第821 條規定，請求：被告應將系爭地 上物拆除，並將土地騰空返還予全體所有權人，為無理由， 應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 依據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論 列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 民事第三庭 法 官 黃鈺純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 書記官 李心怡
（附圖）臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖