臺灣臺中地方法院民事判決
112年度重訴字第493號
原 告 鍾王錦雲
訴訟代理人 陳光龍律師
被 告 鍾依達
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年3月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍全部）及其上建號七一號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號建物（權利範圍全部），由臺中市太平地政事務所於民國一○五年五月十九日以正平普跨字第○○一○八○號設定之擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元、債務人為鍾王錦雲（債權額比例一分之一）之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：（一）坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利 範圍全部）及其上建號71號即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷 00號建物（權利範圍全部，下稱系爭不動產）為原告所有。 及系爭不動產由臺中市太平地政事務所於民國105年5月19日 以正平普跨字第001080號設定之擔保債權總金額新臺幣（下 同）1000萬元、債務人為原告（債權額比例1分之1）、權利 人為被告之抵押權（下稱系爭抵押權）登記。以及依土地及 建物登記謄記載系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保 債務人對抵押權人於105年5月18日所立之金錢消費借貸契約 所發生之債務」。（二）原告並未向被告借貸任何款項，兩 造亦未於105年5月18日訂立金錢消費借貸契約，而被告對於 原告既無任何債權存在，系爭抵押權所擔保債權並未發生， 系爭抵押權當然失其效力，為此爰依民法767 條第1 項規定 提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以 塗銷。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其前此到庭陳稱：（一 ）原告請求沒有理由，伊與原告間於105年之前，有因醫療 費用生活照顧所生之金錢借貸關係，金額不清楚。（二）原
告表示因為二房所生子女也是掛名在其名下，系爭不動產原 本就要移轉登記給伊和弟弟，但因當時伊弟弟在銀行還有負 債，怕遭執行，故以設定抵押之方式。（三）當初系爭不動 產設定抵押權，因原告係伊奶奶，伊信任原告，故提供證件 予原告設定，過程中伊只去過1次，其他都是直接寄交證件 予原告辦理，伊知道要設定抵押權，但如何設定及設定後資 料，都不在伊手上，伊只有取回寄交之證件及印章而已等語 。
三、本院之判斷：
（一）原告主張：坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍 全部）及其上建號71號即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷00 號建物（權利範圍全部，即系爭不動產）為原告所有。及 系爭不動產由臺中市太平地政事務所於105年5月19日以正 平普跨字第001080號設定之擔保債權總金額為1000萬元、 債務人為原告（債權額比例1分之1）、權利人為被告之抵 押權（即系爭抵押權）登記。以及依土地及建物登記謄記 載系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵 押權人於105年5月18日所立之金錢消費借貸契約所發生之 債務」等情，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄 本為證（見本院112年度中司調字第336號卷第21至25頁） ，且與卷附臺中市中正地政事務所於112年11月7日以中正 地所四字第1120012372號函檢送土地登記申請書、抵押權 設定契約書等影本（見本院112年度重訴字第493號卷第47 至53頁），互核一致，是以，本院依調查證據之結果，堪 信原告之前揭主張為真正。
（二）原告主張：原告並未向被告借貸任何款項，兩造亦未於10 5年5月18日訂立金錢消費借貸契約，而被告對於原告既無 任何債權存在，系爭抵押權所擔保債權並未發生，系爭抵 押權當然失其效力等情，被告則以前詞置辯，經查： 1.按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生 效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由 主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上 字第1346 號民事裁判意旨參照）。復按抵押權為擔保物 權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得 請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押 權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設 定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設 定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。 故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，
應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393 號民事裁判意旨參照）。
2.原告主張系爭抵押權所擔保消費借貸債權並未發生，而被 告予以否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭 抵押權所擔保消費借貸債權已發生負舉證責任，然被告就 其所辯前情，並未提出任何證據以實其說，自難信為真實 。綜上，足認原告主張系爭抵押權所擔保消費借貸債權並 未發生，應堪採信。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查 原告為系爭不動產之所有權人，而系爭抵押權所擔保之消 費借貸債權並未發生，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸於 消滅。從而，原告主張依民法第767條第1項規定，請求被 告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。（四）綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 民事第六庭 法 官 賴秀雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 書記官 楊思賢