臺灣臺中地方法院民事判決
112年度小上字第37號
上 訴 人 張明吉
被 上訴人 林楷倫
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年12月30
日本院臺中簡易庭111年度中小字第940號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣3,000元由上訴人負擔。 理 由
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，此乃民事訴訟法第12條就特別審判籍所設之 規定，是項約定，無論以文書或言詞，抑以明示或默示為之 ，均無不可。管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法 律關於管轄之規定為認定，與其請求之是否成立無涉（最高 法院112年度台抗字第582號裁判意旨參照）。又被告不抗辯 法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄 權之法院，民事訴訟法第25條亦有明文。本件被上訴人於原 審起訴主張：上訴人未履行兩造於民國000年0月間訂立之TI 電路板韌體程式開發契約（下稱系爭契約），依民法第216 條、第225條、第259條請求上訴人返還已給付之價金新臺幣 （下同）7萬5,000元，有民事起訴狀在卷可稽（見原審卷第 15至23頁），顯見本件係因契約所生訴訟。而依系爭契約約 定內容，為當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之承攬契約。關於系爭契約之債務履行 地，被上訴人主張：兩造約定契約完工後要交付燒錄檔給伊 ，郵寄或e-mail均可，債務履行地臺中等語（見原審卷第81 頁），上訴人則抗辯：兩造於000年0月間並未提及系爭契約 履行地，且上訴人係在新北市為韌體開發，由被上訴人提供 測試所需予上訴人，故隱含履約地點為新北市等語。查依兩 造間之電子郵件所載（見原審卷第29頁），上訴人完成系爭 契約之韌體程式開發後，應將該程式做成燒錄檔交予相對人 ，上訴人就此亦不爭執（見原審卷第91頁、本院卷第17頁） ，是系爭契約之受領工作地應為被上訴人之住所地即臺中市 ，堪認本件債務履行地為本院之轄區，本院自有管轄權。且 被上訴人提起本件訴訟之際，係向本院起訴，上訴人已於原 審111年4月11日言詞辯論程序中為本案之言詞辯論，有該筆 錄可稽（見原審卷第81至86頁），上訴人嗣於111年5月10日 之民事答辯狀中始就系爭契約之履行地提出異議（見原審卷
第91頁），此外並未抗辯本院無管轄權，是依民事訴訟法第 25條規定，亦應以本院有管轄權之法院。末依民事訴訟法第 28條第1項規定，法院僅得基於原告聲請或依職權為移轉管 轄之裁定，被告就管轄權之抗辯僅係促使法院發動職權為移 轉管轄之裁定而已，非謂被告有聲請移轉之權利，是本件上 訴人聲請移轉管轄，亦與該條項之規定不符，併予說明。綜 上，上訴人聲請移轉由臺灣新北地方院管轄審理，於法未合 ，並無理由。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。是 小額事件之第二審程序，兼具法律審及事實審之性質，此與 通常訴訟程序或簡易程序之第二審上訴，僅為事實審不同。 而依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1 款至第5款規定，所謂「違背法令」，係指判決不適用法規 或適用不當，及判決有同法第469條第1款至第5款所列情形 之一者，為當然違背法令。至同法第469條第6款「判決不備 理由或理由矛盾」之當然違背法令事由，於小額事件之上訴 程序既不準用，自不屬同法436條之24第2項所稱「違背法令 」之情形。因此，當事人提起小額訴訟上訴，應記載上訴理 由，表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內 容，如揭示所違背法令之條項或有關大法官會議解釋、憲法 法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容。 依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。亦即必須 對於第一審判決之如何違背法令，為具體之指摘，始足當之 。若僅抽象指摘原判決違背法令或取捨證據不當，均不得謂 已合法表明上訴理由。要之，上訴狀應就第一審判決如何違 背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係 成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，或揭示如何當然 違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為 已對第一審判決之違背法令有具體之指摘。再者對於原審依 法取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除 認有違法情形（如違反論理法則或經驗法則）外，自不生違 背法令之問題。又小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨 足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 436條之29第2款亦定有明文。
三、上訴人上訴意旨略以：
㈠兩造於109年9月23日以電子郵件成立系爭承攬契約，並未明 文約定履約地點在臺中市，卻以電子郵件隱含履約地點是新 北市，依民事訴訟法第1條、第12條，應由臺灣新北地方法 院管轄，上訴人於111年3月30日提出答辯狀序號十所載，及
於原審111年4月11日辯論庭，已表達對契約履行地之異議， 原審應優先審理管轄法院之爭議，原審未裁定移送管轄法院 ，濫用訴訟指揮，違背民事訴訟法第1條、第12條、第28條 。原審陳航代法官缺乏相關電子專業知識經驗，作成選擇性 偏袒被上訴人之筆錄，安排突襲性終結辯論及宣判，藉春節 假期壓縮提交上訴狀之期間，護航被上訴人，對上訴人有偏 見歧視差別待遇，原審判決為違背民法之重大瑕疵判決，違 背民法第1條、第148條、第153條、第259條、民事訴訟法第 1條、第12條、第14條、第28條、第94之1條、第198條、第2 65條、第296條之1、第297條、第298條、第313條、第325條 、第331條、第334條、第337條、第436條之9、第469條及法 官倫理規範第3條、第4條、第9條、第12條、第15條。又陳 法官涉及合議庭「未參與審理卻參與判決」之違法紀錄，請 依民事訴訟法第451條廢棄原判決。
㈡臺灣地區具備鑑定資格之國立大學教授甚多，陳法官僅選任 蘇武昌一人，形成違法法庭組織，違背民事訴訟法第14條、 第94條之1、第198條、第265條、第297條、第298條、第325 條、第337條、第469條、民法第148條。鑑定日之前，法院 電話通知未告知上訴人鑑定人是蘇武昌，公然剝奪當事人拒 卻鑑定人之權，違背民事訴訟法第331條；鑑定程序中，陳 法官諭知蘇武昌無庸具結，又干涉上訴人向蘇武昌發問，公 然允許蘇武昌為虛偽陳述，濫用訴訟指揮權，選擇性截取言 詞辯論作為筆錄，未詳細記載鑑定結果，未諭知蘇武昌勘驗 證物，未安排充分時間讓當事人就鑑定結果進行辯論，違背 民事訴訟法第213條、第334條、第337條、第297條及法官倫 理規範第12條。蘇武昌之陳述不符鑑定人之專業性及特別知 識經驗，其陳述為虛偽證言，不得作為判決依據。陳法官應 將證物「TI,LAUNCHXL2-570LC43電路板」隨卷宗移轉第二審 法院。被上訴人未於鑑定前提出聲請狀予上訴人，於辯論後 離開法院再繳納鑑定費用，違背民事訴訟法第265條、第14 條、第94條之1。又中興大學電機系隱匿蘇武昌曾受監察院 彈劾及公務員懲戒委員會申誡，無CAN2.0B通訊協議之特別 知識經驗及應用實務，無使用TMS570LC4357於教學研究之經 歷，推薦蘇武昌出任鑑定人，致誤導原審判決，應依法追回 蘇武昌所領費用。
㈢上訴人受領之報酬包含給付各項勞務成果及自備各款工具儀 器、場地、各款線材、示波器、電腦、文件印出、水費支出 、電費支出、電話費支出、研讀技術文件、機電整合實驗系 統之製作及調試實驗、設計製作CAN通訊協議實驗系統、各 款電子元件……等。契約解除後，被上訴人雖得請求返還7萬5
,000元，同時亦有義務返還上訴人7.5個月之勞務價值（超 過12萬元以上），原審判決默許被上訴人免費受領上訴人已 給付之勞務成果，未詳查被上訴人未匯期末款2萬元予上訴 人，亦未闡明、曉諭民法第259條文意，判決違背民法第259 條、第264條、第490條、第509條及民事訴訟法第313條。又 被上訴人於原審為虛偽陳述，未履行契約義務，致上訴人未 能完成契約，違背民法第148條、第1條、第507條。被上訴 人蓄意隱匿公司身分及蓄意誤繕上訴人公司身分，以達在本 院起訴之目的，已違反民法第148條，上訴人就侵害管轄法 院之行為，請求被上訴人返還其不當得利，符合民法第184 條、第215條。
㈣爰請求依民事訴訟法第451條廢棄原判決，並依同法第452條 將本件移由臺灣新北地方法院審理等語。⒈本訴部分並聲明 ：⑴原判決命上訴人應給付被上訴人4萬元之不利部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請。⒉反訴部分並聲明：⑴原判決全部廢棄。⑵被上訴人應給 付上訴人7萬4,000元。
四、查本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為 由，惟依其上訴意旨足認為上訴無理由，茲分述如下： ㈠本件本訴部分係因契約涉訟，而系爭契約之債務履行地為本 院之轄區，上訴人於原審復未抗辯法院無管轄權，即為本案 之言詞辯論，依民事訴訟法第12條、第25條規定，本院就本 案為有管轄權之法院，業如前述。且依民事訴訟法第28條第 1項規定，法院僅得基於原告聲請或依職權為移轉管轄之裁 定，被告就管轄權之抗辯僅係促使法院發動職權為移轉管轄 之裁定，是原審依職權認定本院就本案有管轄權，而未裁定 移送管轄法院，經核於法並無違誤。上訴人指摘原審未裁定 移轉管轄為濫用訴訟指揮，而違背民事訴訟法第1條、第12 條、第28條等語，並無足採。
㈡按取捨證據、認定事實屬事實審法院之職權，若其取證、認 事不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任 意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（最高法院113年 度台上字第134號判決意旨參照）。本件上訴人對於原判決 關於其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由， 惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實 、解釋契約、適用法律之職權行使，所論斷：系爭契約之程 式開發案係因被上訴人未盡協力義務而未完成，上訴人終止 契約合法有據，然上訴人就其所完成部分並未舉證以實其說 ，依民事訴訟法第222條規定，考量被上訴人就系爭契約已 支付上訴人6萬元，上訴人則未能舉證其已完成除測試驗證
紀錄表項次1以外之其他工項，再參以開發案於著手期間所 為發想、基礎設施建立及資料蒐集，需花費較多專業及時間 成本，上訴人主張所受損害應以2萬元為可採，因而就本訴 部分判決上訴人應給付被上訴人4萬元，駁回被上訴人其餘 之訴；又上訴人反訴主張因量產微電腦控制電路板開發案支 出場地費及增加工時，尚非有據，就系爭契約程式開發案所 受損害則無從重複主張，另因本件訴訟所花費交通費用，不 得向他方請求損害賠償，認上訴人反訴請求無理由等情，泛 言指摘其為違法不當，而非表明該判決所違背之法令之具體 內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，上訴人此 部分上訴主張，非可認為原判決違背法令之依據。 ㈢且兩造於原審111年12月19日辯論期日表示依民事訴訟法第32 6條第2項規定合意選任中興大學蘇武昌教授為鑑定人，原審 法官於詢問鑑定人後，並請兩造分別詢問鑑定人，及對鑑定 人所述表示意見，此有上開筆錄在卷可稽（見原審卷第169 至183頁），是上訴意旨指摘原審法官剝奪當事人拒卻鑑定 人之權、濫用訴訟指揮權、未讓當事人就鑑定結果進行辯論 等語，均無足採。再觀諸上開筆錄已載明「法官諭知證人具 結之義務及偽證之處罰並命其朗讀結文後具結」、「證人朗 讀結文後具結」等文字，並有蘇武昌簽名之結文可憑（見原 審卷第184-1頁），足認原審法官確實已依法命鑑定人具結 ；至上開筆錄中雖另記載「法官諭知證人無庸具結但仍應據 實陳述」等文字，惟參以蘇武昌業已於結文簽名具結附卷， 可見此部分文字應僅係單純誤繕，尚無從執此即認原審審理 程序有何違背法令之情。此外上訴人所述原審審理情形，無 非係對原審法官訴訟指揮之職權行使有所不滿，並主觀臆測 其處理本案偏頗被上訴人，均難認有據。至原審法官處理他 案有無疏失或鑑定人是否曾遭彈劾、申誡，均與本件審理無 關，上訴人以此質疑原審判決違法，亦無理由。 ㈣末按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提 出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴 訟法第436條之28定有明文，其立法理由蓋為貫徹小額程序 之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延 滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資 料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第 一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出。 是上訴人請求通知證人陳棨隆到庭作證，於法不合，無從准 許。
㈤綜上，上訴意旨就原審採證、認事、指揮訴訟暨其他贅述而 與判決結果無涉之理由，指摘原判決不當，泛論原審違背民
法第1條、第148條、第153條、第259條、第264條、第490條 、第507條、第509條、民事訴訟法第1條、第12條、第14條 、第28條、第94之1條、第198條、第213條、第265條、第29 6條之1、第297條、第298條、第313條、第325條、第331條 、第334條、第337條、第436條之9、第469條及法官倫理規 範第3條、第4條、第9條、第12條、第15條等語，均無理由 。
五、綜上所述，本件原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上 訴人仍執前詞提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理 由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論 ，逕以判決駁回。
六、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定 其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為3,000元， 應由敗訴之上訴人負擔，爰諭知如主文第2項所示。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條 、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 鍾宇嫣
法 官 李宜娟
正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日 書記官 李噯靜