臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳子豐
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 賴銘耀律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第1204號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮壹包（驗餘淨重玖佰柒拾貳點貳柒公克，含包裝袋壹只）沒收；未扣案之蘋果牌IPHONE型號行動電話壹支（IMEI碼000000000000000號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（通訊軟體Telegram暱稱「A咖 超」）明知4-甲基甲基 卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，依法不得販賣，仍與邵宜鴻（通訊軟體Telegram暱稱 「克難」，經臺灣士林地方法院111年度訴字第469號判決判 處有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院112年度上訴字第 739號判決上訴駁回，再上訴後經最高法院112年度台上字第 3634號判決上訴駁回確定）及真實姓年籍不詳、綽號「LSD 」之成年人（下稱「LSD」）共同基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，由「LSD」提供第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮，再由邵宜鴻於民國111年7月8日以暱稱「克難」在通訊 軟體Telegram之「小飛俠國際金流」、「偏門交流群」群組 網頁張貼內容為「飲料店日漸增加，看著那麼多的少年董一 疊一疊的數著鈔票，機會來了，限量販售做飲料的原物料， 機會有限哦！！」等語隱喻販賣毒品之文字訊息，適有警員 於同日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂喬裝購毒者詢問邵 宜鴻，邵宜鴻乃主動說明販賣毒品之種類及價格，待雙方議 定以新臺幣（下同）27萬元交易第三級毒品1,000公克後， 邵宜鴻即將上情回報「LSD」及甲○○。嗣於同年8月11日21時 30分許，邵宜鴻先與喬裝購毒者之警員在約定之臺北市大同 區民權西路144巷口碰面，其於清點喬裝購毒者之警員交付 之購買毒品價金後，即表示要更改交易時間地點，並通知甲 ○○攜帶毒品自臺中北上，復於翌日（即12日）0時許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車至臺北市大同區民權西路16
0巷26弄口，向駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之甲○○ 拿取裝有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之牛皮紙袋後，再於 同日0時15分許，前往臺北市○○區○○○路000號前與喬裝購毒 者之警員交易，甲○○則駕駛前開車輛停靠在臺北市○○區○○○ 路000號對面把風。迨邵宜鴻將上開裝有第三級毒品之牛皮 紙袋交與喬裝購毒者之警員，隨即遭埋伏之警員查獲而未遂 ，並扣得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包（驗餘淨重972.2 7公克，含包裝袋1只），甲○○見狀，旋即駕車逃逸。經警持 臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於111年9月19日10 時45分許，在臺中市○○區○○○街0巷00號拘提甲○○到案，始悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用 具傳聞性質之言詞或書面證據，公訴人、被告甲○○及辯護人 於本院審理時均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結 前，均未聲明異議【見本院113年度訴緝字第3號卷（下稱訴 緝字卷）第107、157-172頁】，復經本院審酌認該等證據之 作成並無違法或不當之情況存在，以之作為證據係屬適當， 是依前揭規定，認具有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、本院訊問、準 備程序及審理時均坦承不諱【見111年度偵字第46412號卷（ 下稱第46412號偵卷）第53-58、275-279頁，本院112年訴字 第698號卷（下稱訴字卷）第59頁、本院訴緝字卷第56、114 、168頁】，核與證人即共犯邵宜鴻分別於警詢、偵查中之
證述相符（見第46412號偵卷第131-145頁、112年度偵字第1 204號卷第57-63、73-75、95-99頁），並有臺北市政府警察 局大同分局陳報單、111年10月7日偵查報告各1份、本院111 年聲搜字第001480號搜索票2紙、行車紀錄器暨路口監視器 影像截圖14張、毒品交易使用之牛皮紙袋照片1張、超商監 視器影像截圖3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年9 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺北市政府 警察局大同分局111年8月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、扣案物品及毒品秤重照片5張、毒品初步鑑驗報告 書1份、共犯邵宜鴻之勘察採證同意書1紙、車牌號碼000-00 00號車輛詳細資料報表1紙、通訊軟體TELEGRAM群組「小飛 俠國際金流」於111年7月8日20時39分、7月12日19時02分刊 登訊息截圖共2張、TELEGRAM群組「偏門交流群」於111年7 月8日20時39分、7月12日19時02分刊登訊息截圖共2張、共 犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之TELEGRAM首頁截圖1張、喬裝 購毒者之警員與共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之TELEGRAM對 話紀錄截圖87張、共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）之對話紀錄 截圖39張、共犯邵宜鴻（暱稱「克難」）與被告（TELEGRAM 暱稱「A咖超」）之對話紀錄截圖16張、員警與共犯邵宜鴻 之TELEGRAM語音通話聯絡譯文1份、臺北市政府警察局大同 分局111年11月22日偵查報告1份（見第46412號偵卷第45-49 、63、93、65-70、73、75-76、85-90、167-169、173-175 、177、179-180、195、197、199、198、200、201、203-22 4、225-234、267-270、235-255、295頁）、臺北市政府警 察局大同分局111年9月18日職務報告、臺灣士林地方法院11 1年度訴字第469號刑事判決各1份（見第1204號偵卷第87-88 、129-137頁）等在卷可稽；且本案扣得之黃色粉末1包（含 包裝袋1只，驗前淨重972.38公克），經送內政部警政署刑 事警察局鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分（驗餘淨重972.27公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約 49%，驗前純質淨重約476.46公克），此有內政部警政署刑 事警察局111年8月29日刑鑑字第1110098072號鑑定書1份（ 見本院卷第129頁）附卷可憑，足認被告任意性之自白與事 實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。查，被告分別於本院訊問時及審理時供稱：伊 知道共犯邵宜鴻本案毒品要賣27萬元，伊是花13萬元拿到本 案毒品；本案販賣毒品的報酬都還沒有和共犯邵宜鴻談，伊 只知道如果交易成立，伊可以分取報酬等語（見本院訴緝字 卷第56、114頁），由此可證，被告主觀上確有藉由販賣第 三級毒品獲取一定利潤之營利意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨參照）。查，本案被告與共犯邵宜鴻、「LSD」 意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由共犯邵 宜鴻以通訊軟體Telegram發布販賣毒品之訊息，並與喬裝購 毒者之警員議定交易數量、價金及交易地點後，再由被告持 本案毒品至約定地點交與共犯邵宜鴻，由共犯邵宜鴻與喬裝 購毒者之員警進行面交，足見被告與共犯邵宜鴻、「LSD」 主觀上原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，客觀上 又已著手販賣第三級毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意 ，致未完成販賣該毒品之行為，揆諸前揭說明，仍應構成販
賣第三級毒品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣 第三級毒品未遂罪。又被告係基於販賣之目的而持有上開第 三級毒品，無論嗣後售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有 第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之 販賣第三級毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上開第 三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為 ，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與共犯邵宜鴻、「LSD」就本案犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告過去曾於110年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以111年度中簡字第214號判決判處有期徒刑6月確定，於1 11年6月21日易科罰金執行完畢之前科，業據檢察官於起訴 書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經 公訴檢察官於本院科刑辯論時論告在案（見本院訴緝字卷第 118頁），復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份附卷可查（見第46412號偵卷第7-29頁， 本院訴緝字卷第35-49頁），是被告於有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審 酌被告前案亦為違反毒品危害防制條例案件，與本案罪質相 同，被告於前案執行完畢後，猶未知所警惕，故意再犯本案 犯行，顯見其對刑罰之反應力薄弱；又依本案犯罪情節觀之 ，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因 無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭 受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用， 爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查，被告已著手實行 販賣第三級毒品行為，然因購毒者實際上並無購買毒品之真 意，以致未能遂行，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生 危害較既遂犯為輕，爰依上開規定減輕其刑，併與前開加重 事由，依法先加重後減輕之。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告 或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯 罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難 認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。 且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他
人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主 觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營 利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最 高法院105年度台上字第2787號判決意旨參照）。查，被告 於警詢及偵查中雖均供稱其有將本案扣案毒品載運至共犯邵 宜鴻指定之地點交與共犯邵宜鴻，惟均否認有與共犯邵宜鴻 共同為本案販賣第三級毒品之犯行，亦否認有營利之意圖（ 見偵卷第53-58、275-279頁），揆諸前揭最高法院裁判意旨 ，難認被告已於偵查中自白本案販賣第三級毒品之犯行，縱 其於本院審理時為自白，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符，自無從適用前開規定減輕其刑。 ⒋又被告於本院準備程序中供稱：伊沒有供出上手，因為毒品 是共犯邵宜鴻去找回來的；另外臺北市大同分局函覆查獲上 手與本案沒有關係，是伊另外毒品案的上手等語（見本院訴 字卷第59-60頁），足見被告並未提供相關具體資訊，供檢 警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查。是本案並無因 被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無 從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑 ，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過去曾有多次違反毒品 危害防制條例之前科（累犯部分未重覆評價），有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴緝字卷第3 5-49頁），足見素行不佳；被告為圖一己私利，明知毒品對 於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容 易上癮且戒除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，與共犯 邵宜鴻共同販賣第三級毒品，且本案交易毒品數量重達近1 公斤，數量甚多，交易金額亦高達27萬元，若流入市面，恐 將對社會造成鉅大危害，犯罪所生危害程度非輕，所為應予 嚴厲非難；惟考量被告犯後終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於本院 自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院訴緝字卷第11 6頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之
物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意 旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防 制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或 與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。經查 ：扣案之黃色粉末1包（驗餘淨重972.27公克，含包裝袋1只 ），經鑑驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可查，屬 違禁物，除鑑驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收；又包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違禁物 ，併予宣告沒收之。
㈡又被告前經查扣之蘋果牌IPHONE型號行動電話1支（IMEI碼00 0000000000000號），上開行動電話為被告所有，供本案與 共犯聯繫使用，業據被告於本院審理時供稱：該支行動電話 為伊所有，且係用與共犯邵宜鴻聯繫所用等語明確（見本院 訴緝字卷第159頁），而該行動電話前已合法發還被告，有 臺中地檢署扣押物還發受領書1份在卷可參（見本院訴緝字 卷第137頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第 38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第4項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 吳珈禎
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。