臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖禹翔
選任辯護人 黃譓蓉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2 年度偵字第52134 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 「
主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受執行機關所舉辦之法治教育肆場次；緩刑期間付保護管束。 犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與微信暱稱「阿财嫂 。醒」之人（姓名、年籍均不詳，無證據證明未滿18歲）共 同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為下列 行為（審諸卷內事證，起訴書犯罪事實欄關於「桃花紅營業 中」之敘述，顯屬誤載，應予刪除）：
㈠於「阿财嫂。醒」談妥以新臺幣（下同）2800元販賣第三級 毒品愷他命1 包（含袋重2 公克）予魯諴，並約定交易之時 、地後，即通知甲○○與魯諴進行毒品交易，迨甲○○於民國00 0 年0 月00日下午3 時50分許駕駛車牌號碼0000-00&0000; 號自用小客車駛抵臺中市○○區○○街0 巷00號，且魯諴坐進車 內時，甲○○旋販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（含袋重2 公克）予魯諴，復當場向魯諴收取價金2800元，而完成販賣 第三級毒品之交易，以此從中牟利；其後甲○○自2800元中抽 出300 元作為報酬，剩餘價款則繳回予「阿财嫂。醒」。 ㈡於「阿财嫂。醒」談妥以5500元販賣第三級毒品愷他命1 包 （含袋重3.9 公克）予蕭育麟，並約定交易之時、地後，即 通知甲○○與蕭育麟進行毒品交易，迨甲○○於000 年0 月00日 下午2 時42分許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車駛抵臺 中市○○區○○○街00號，且蕭育麟坐進車內時，甲○○旋販賣並 交付第三級毒品愷他命1 包（含袋重3.9 公克）予蕭育麟， 復當場向蕭育麟收取價金5500元，而完成販賣第三級毒品之 交易，以此從中牟利；其後甲○○自5500元中抽出300 元作為
報酬，剩餘價款則繳回予「阿财嫂。醒」。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持 有第二級毒品之犯意，於000 年00月00日下午3 時47分許前 3 天至5 天之某時許，於不詳地點取得含有第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四 級毒品硝西泮成分之綠色錠劑1 包（內含8 顆、驗餘淨重共 7.0884公克）後，而非法持有之。
三、嗣於000 年00月00日下午3 時47分許，在臺中市東區南京東 路1 段284 巷之路口，經警持搜索票對甲○○與其所駕駛之該 輛車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索，即扣得甲○○販 賣所剩餘之第三級毒品愷他命10包（推估總純質淨重共18.9 728 公克）、甲○○所持有上開綠色錠劑1 包（內含8 顆、 驗餘淨重共7.0884公克）、甲○○所有用以與魯諴、蕭育麟聯 絡毒品交易之白色IPHONE手機1 支（IMEI：00000000000000 ）；而甲○○復於偵查及本院審理期間自白前揭販賣上開第三 級毒品之犯罪事實。
四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本 院卷第47至65、111 至132 頁），本院審酌該等證據資料作 成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連 性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證 據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時皆坦承不諱（警卷第5 至7 、9 至16頁，偵卷第25至27 頁，本院卷第47至65、111 至132 頁），核與證人魯諴、蕭 育麟於警詢、偵訊時所為證述相符（警卷第63至67、85至89 頁，偵卷第17至19、21至23頁），並有本院112 年10月23日 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 扣押現場及扣押物品照片、監視器畫面截圖、微信主頁及對 話紀錄截圖、車輛車行紀錄、搜索現場及扣押物品照片、手 機工作備忘錄翻拍照片、通話紀錄畫面截圖、被告之全身特
徵照片、扣押物品清單、贓證物照片等在卷可參（警卷第21 、23至26、27、29、68至71、72、73、76、90至93、94、9 5、98、105 至106 、110 至113 、116 、117 至118 、119 、123 至125 、127 、185 至187 頁，偵卷第57、63至66 、67、77至80、81、85、91至92頁，本院卷第77、81、85頁 ）；復有晶體10包、綠色錠劑1 包（內含8 顆）、被告所有 用以聯絡上開毒品交易之白色IPHONE手機1 支（IMEI：0000 0000000000）等扣案可佐；嗣經警方將晶體10包、綠色錠劑 1 包（內含8 顆）送鑑後，前者驗得第三級毒品愷他命之成 分（推估總純質淨重共18.9728 公克）、後者則驗得第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮及第四級毒品硝西泮之成分（驗餘淨重共7.0884公克）一 節，亦有衛生福利部草屯療養院112 年11月10日、16日鑑驗 書等附卷為憑（偵卷第43至48頁），足認被告之自白與事實 相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無 營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬 於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之
比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與證 人魯諴、蕭育麟均無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利 之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將第三級毒品愷他 命無償、平價轉讓或特意提供予證人魯諴、蕭育麟之理，故 被告有從中賺取價差之營利意圖，殆無疑義；況依被告於警 詢時自承：我每賣1 包愷他命可抽成300 元等語（警卷第15 頁），復於本院準備程序時坦言：就起訴書附表編號1 、2 所載販賣愷他命行為，我要將販毒價金繳回去的時候，就從 中各抽300 元，總共拿到600 元等語（本院卷第61頁），堪 認被告確有販賣第三級毒品愷他命以從中獲利之意圖甚明。三、又按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之；而與待證事實無重要關 係者，無再調查之必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、 第2 項第2 款定有明文。檢察官於本院審理期間固請求傳喚 被告之母到庭作證，以證明被告遭警方查獲所扣得之現金11 萬5300元是否確如其所辯係其母委託被告協助返還他人之款 項，或實際上為被告取自其他違法行為所得之財物，因按照 被告之警詢供述，被告每日上班時間是下午1 時至凌晨1 時，而遭警方查獲時間是下午5 時許，且被告自承每日向其 購買毒品人數有10多人，所以扣得之現金11萬5300元，有可 能是來不及將犯罪所得上繳而剩下的錢，此涉及該筆款項是 否得依毒品危害防制條例第19條第3 項擴大沒收之問題，故 有傳喚證人到庭作證之必要等語（本院卷第62、97頁）；然 觀被告於偵訊時係稱：錢是媽媽給我的，我要還別人錢，我 先跟媽媽說我欠別人錢，所以媽媽才給我的，錢是媽媽在工 廠工作賺的等語（偵卷第26頁），可知被告之意乃其向母親 表明自己在外欠債一事，母親才交付現金11萬5300元予己， 此即與檢察官所述被告辯稱係其母委託被告協助返還他人之 款項一節已然有別；退步言，縱使11萬5300元非被告之母親 所有，亦無從憑此結果反推被告所持有之11萬5300元，係被 告取自其他違法行為所得。是以檢察官傳喚證人即被告母親 所欲證明之前述待證事實而論，即便被告之母到庭作證，仍 難以率認查扣之現金11萬5300元有高度蓋然性係源於被告之 其他違法行為，從而，就檢察官所為上開證據調查之聲請， 本院認無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二 部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪。
二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣 之目的而持有第三級毒品愷他命，無論嗣經售出與否，皆已 該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條 競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品罪處罰，則被告意圖 販賣而持有第三級毒品愷他命，及持有第三級毒品純質淨重 5 公克以上之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品 罪所吸收，不另論罪。
三、被告所持有該包綠色錠劑之成分，除第二級毒品甲基安非他 命外，固亦含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及 第四級毒品硝西泮等成分，然尚無證據足認第三、四級毒品 純質淨重已逾5 公克以上，且因第二、三、四級毒品已摻雜 調合而甚難析離，故均應視同為第二級毒品，則被告基於單 一持有第二級毒品之犯意，自其取得該包綠色錠劑之時起至 為警查獲時止，僅有1 個持有行為，屬繼續犯之一罪關係。四、又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之 行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發 生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所 謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於 相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪 之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參 與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負 共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共 犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他 共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行 之必要（最高法院106 年度台上字第137 號判決意旨參照） 。經查，「阿财嫂。醒」與證人魯諴、蕭育麟議定交易毒品 之種類、數量、價金、時地後，即通知被告與證人魯諴、蕭 育麟進行交易，足認被告、「阿财嫂。醒」係各以自己共同 犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而 屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就其等參與犯行 所生之全部犯罪結果共同負責。故被告與「阿财嫂。醒」就
前述2 次販賣第三級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
五、刑之減輕：
㈠另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就 其所涉2 次販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理期間均 坦承不諱，已如上述，故被告所犯販賣第三級毒品罪（共2 罪）均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
㈡第按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢時固有提及 其毒品來源之FACETIME暱稱、拿取毒品之地點等情（警卷第 11、12、15頁），然被告於偵查期間並未提出其本案毒品來 源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機 關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經本院函詢 臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情形後，臺灣臺中地方檢察署即以公函檢送臺 中市政府警察局第二分局113 年2 月19日偵查隊職務報告， 且該份職務報告記載略以：警方調閱相關資料、查看相關監 視系統後，未能發現可疑之毒品上手或共犯等語，有該署11 3 年2 月20日函暨該份職務報告附卷可稽（本院卷第41、43 頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯 之情形，就其所犯販賣第三級毒品罪（共2 罪）、持有第二 級毒品罪，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減免其刑之餘地。
㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販 賣第三級毒品罪之法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科 1000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、
小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上 有期徒刑」，不可謂不重，自非不得依被告客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至 當，符合比例原則。觀諸被告本案販賣第三級毒品愷他命所 收取之犯罪所得金額係2800元、5500元，且僅各從中抽出30 0 元作為報酬，其餘款項則均繳回予「阿财嫂。醒」，而被 告因一時貪念，致罹法定本刑為7 年以上有期徒刑重典之犯 行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為從事大量毒品走 私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」販毒者， 是相對於該等情節，被告前揭所為販賣第三級毒品犯行，對 於社會治安及國民健康之危害尚屬有限，倘量處法定最低刑 度即無期徒刑，實屬過苛，依被告之犯罪情狀在客觀上足以 引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就其所涉如附表編號1 、 2 所示販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
㈣且按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7 0條定有明文。依上開說明，被告就其所涉如附表編號1 、2 所示販賣第三級毒品犯行在分別適用毒品危害防制條例第1 7條第2 項、刑法第59條等規定減輕其刑後，均遞減之。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，而販賣第三級毒品愷他命，對國人身心健康造成 危害、助長施用毒品之不良風氣，更有滋生其他犯罪之可能 ，被告所為實屬不該；且明知甲基安非他命乃經政府列管之 第二級毒品，係危害身心健康之物，卻恣意向他人取得而持 有之，自應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態度，及其此 前無不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷為憑（本院卷第107 頁）；兼衡被告於本院審 理中自述高中肄業之智識程度、目前從事臨時工（月收入詳 審判筆錄）、未婚、無子、與父母同住、家中經濟普通之生 活狀況（本院卷第129 頁），及刑事準備狀及刑事呈報狀所 載個人及其家庭之經濟、生活情狀、被告之全戶戶籍謄本與 中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（詳本院卷第72、73、13 3 至137 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣及扣案 之第三級毒品愷他命數量、因販賣第三級毒品愷他命所獲取 之販毒價款、持有該包綠色錠劑之數量及期間等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，暨衡酌販賣第三級毒品罪之犯罪 時間、行為態樣、反映出之人格特性等就販賣第三級毒品罪
定其應執行刑，並就持有第二級毒品罪諭知易科罰金之折算 標準。
七、再者，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷第107 頁 ），是本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警 惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，並慮及 被告所處刑期及後續履行緩刑條件所需之時間，爰依刑法第 74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5 年，以啟自新。又本院 為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化 其法治之觀念，並使其培養自我負責之精神，及藉由身體勞 動回饋社會、修復被告對法秩序之破壞，爰諭知於緩刑期間 ，被告應依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務；並應依刑 法第74條第2 項第8 款規定，接受執行機關舉辦之法治教育 4 場次，且依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩 刑期間付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定 負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑 法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執 行宣告刑。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定，刑法第38條第2 項亦有明定。扣案白色IPHONE手機1 支（IMEI：00000000000000），係被告所有並供其聯絡如 犯罪事實欄一㈠、㈡所載毒品交易時使用等情，業據被告於本 案偵審期間供承在卷（警卷第10頁，本院卷第61頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表編 號1 、2 所示各罪主文項下分別諭知沒收。至被告雖另為警 扣得白色IPHONE手機1 支（IMEI：000000000000000、00000 0000000000），然由被告於本院準備程序中所稱：偵卷第65 頁下面0521這支是我的私人手機，偵卷第64頁這支是工作機 ，我都是用偵卷第64頁這支工作機聯絡販毒的事情等語（本 院卷第61頁），佐以卷內現存事證，尚乏積極證據證明該手 機與被告之本案犯行具有關聯，抑或被告預備以該手機供其 犯罪使用，且檢察官並未就此節予以舉證，自無從於本案中 逕予宣告沒收，故檢察官請求沒收該支手機，難以憑採。
二、復按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持 有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防 制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處 罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之 （最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。且按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 （最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。被告 為警扣案之晶體10包，依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果乃 第三級毒品愷他命（推估總純質淨重共18.9728 公克），均 屬違禁物；參以，被告於本院準備程序、審理中所述扣案之 第三級毒品愷他命10包係供其販賣之用所剩餘等語（本院卷 第61、125 頁），揆諸前揭說明，依刑法第38條第1 項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應於被告最後一次販賣第三 級毒品罪之主文項下（即附表編號2 ）宣告沒收；至於鑑定 耗損部分已滅失，不另諭知沒收。又被告雖另為警扣得外包 裝標示「BEACH 」字樣之藍色咖啡包10包，且經警送驗結果 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分，此有衛生福利部草屯療養院112 年11月10日、16日 鑑驗書等在卷可考（偵卷第43至48頁），然檢察官並未舉證 證明該等扣案物與被告所涉本案犯行有何關聯性，自無從於 本案中逕依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。三、而按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付 買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之 宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之
餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。 被告既已將其用以販售之第三級毒品愷他命1 包（含袋重2 公克）、第三級毒品愷他命1 包（含袋重3.9 公克）分別 交予證人魯諴、蕭育麟，縱證人魯諴、蕭育麟其後各自遭警 扣得第三級毒品愷他命1 包（含袋重2 公克）、第三級毒品 愷他命1 包（含袋重3.9 公克），並經警方送往衛生福利部 草屯療養院鑑定後，均驗出第三級毒品愷他命成分，有衛生 福利部草屯療養院112 年10月16日、17日鑑驗書等存卷可查 （警卷第83、103 頁），揆諸前揭實務見解，仍無從於本案 中諭知沒收。
四、被告所持有為警扣案之綠色錠劑1 包（內含8 顆），依前述 衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品 硝西泮（驗餘淨重共7.0884公克）乙節，業如前述，因其內 所含第三、四級毒品成分已與第二級毒品甲基安非他命摻雜 調合而甚難析離，故應將之視同為第二級毒品，依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，於被告所犯持有第二級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬； 至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬，併予敘明。五、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。且按共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂 各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯 對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有 共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應 負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271 條 「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1 項 前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定 之法理，即係平均分擔之意（最高法院106 年度台上字第31 11號判決意旨參照）。未扣案之300 元、300 元係被告為犯 罪事實欄一㈠、㈡所載犯行所獲取之犯罪所得乙情，業認定如 前，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定於被告所犯如附表 編號1 、2 所示各罪主文項下分別宣告沒收，並均依同條第 3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；至除前述300 元、300 元以外，被告向證人魯
諴、蕭育麟所收取之剩餘販毒價款，既經被告繳回予「阿财 嫂。醒」，即非被告所有之不法所得，尚無從於本案中宣告 沒收、追徵。
六、末按毒品危害防制條例第19條第3 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事 實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產 上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。參諸被告於 警詢時供稱：查扣的現金是母親拿給我的，我要拿去還錢給 別人等語（警卷第10頁）；於偵訊時並稱：錢是媽媽給我的 ，我要還別人錢，我先跟媽媽說我欠別人錢，所以媽媽才給 我的，錢是媽媽在工廠工作賺的等語（偵卷第26頁）；於本 院準備程序、審理時亦稱：扣案的11萬5300元不是我所有， 是我母親的，那不是販賣毒品的報酬等語（本院卷第61、12 5 頁），已見被告於本案偵審期間均否認警方查扣之11萬5 300元與不法犯行具有關聯；衡以，由卷內現有事證尚無從 認定該筆11萬5300元係取自其他違法行為所得者。職此，檢 察官於欠缺積極證據之情況下，徒以「扣案之現金11萬5300 元，雖非本次犯罪不法所得，惟應係被告可支配之財物，並 取自其他違法行為所得者」為由，而請求依毒品危害防制條 例第19條第3 項宣告沒收，實嫌速斷，委無可採。七、另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各 該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併 沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒 收之法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官張子凡、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日 刑事第十三庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 許翔甯
法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張卉庭
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 １ 犯罪事實欄一㈠ 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案白色IPHONE手機壹支（IMEI：00000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 犯罪事實欄一㈡ 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案白色IPHONE手機壹支（IMEI：00000000000000）、第三級毒品愷他命拾包（推估總純質淨重共壹拾捌點玖柒貳捌公克）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３ 犯罪事實欄二 甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之綠色錠劑壹包（內含捌顆、驗餘淨重共柒點零捌捌肆公克），沒收銷燬。