臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第938號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪嘉琪
選任辯護人 劉維濬律師（法扶律師）
被 告 洪啟文
選任辯護人 李維仁律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第4655、4656、5063號），及移送併辦（112年度偵字
第27131號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表三主文欄所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
甲○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑陸月。 犯罪事實
一、乙○○於民國000年00月間，經由真實姓名不詳綽號「順哥」 之男子介紹，基於參與犯罪組織之犯意，加入由呂○旻（綽 號「阿布」）、李○昕（綽號「米奇」）、綽號「大叔」等 控機人員及綽號「小夜」、「阿凱」、「小海」等販毒司機 三人以上所組成，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第 三級毒品及販賣第三級而混合二種以上毒品為目的，具有持 續性及牟利性之有結構性組織（下稱本案販毒集團），而擔 任販毒司機。
二、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮均係毒品危害防制條例第2條第3項所列管之第三級毒品 ，未經許可不得持有純質淨重5公克以上或販賣，竟與呂○旻 、李○昕等本案販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品（愷 他命）或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（混合第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之咖啡包 ）以營利之犯意聯絡，由呂○旻將微信帳號「8591（營」之 工作機交付李彥昕，李彥昕即使用該帳號隨機發送「全新進 口 2-3700 4-7300 香醇美酒 大麻葉 黑色楓葉 說好的幸福 呢 1：600買5送1」等文字之廣告訊息（意指第三級毒品愷 他命，每2克新臺幣〈下同〉3,700元、每4克7,300元；混合第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分 之咖啡包，每包600元，買5包送1包），以此方式向不特定 之買家行銷兜售前揭毒品，乙○○則於每日先向交班司機拿取 或由呂○旻、李○昕補貨取得愷他命、毒品咖啡包，待李○昕 與買家聯繫談妥交易事宜後，即指示乙○○駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車（以下稱系爭車輛）前往約定地點與買家 進行交易，乙○○每賣出愷他命2公克可抽成300元、4公克可 抽成400元、每賣出毒品咖啡1包可抽成200元，乙○○再於每 日交班時，將當日收取之價金扣除其抽成之報酬後，交付李 ○昕繳回呂○旻。嗣乙○○接獲李○昕之指示後，隨即駕駛系爭 車輛，分別於112年1月17日如附表一所示時間，前往如附表 一所示地點，販賣如附表一所示種類、數量之第三級毒品愷 他命（如附表一編號1、3至9所示）、混合前述第三級毒品 之咖啡包（如附表一編號2所示）予各該購毒者，並收取如 附表一所示之價金，而完成交易。
三、緣警方於111年12月27日查獲王○丞持有第三級毒品愷他命， 得悉王○丞係向微信帳號「8591（營」之本案販毒集團成員 購買，王○丞雖無購買之真意，惟配合警方進行誘捕偵查， 於112年1月17日15時41分許，向使用微信帳號「8591（營」 之李○昕佯稱欲以3700元購買愷他命2公克，並相約在臺中市 ○○區○○○街000號前交易，乙○○接獲李○昕之指示後，即與呂○ 旻、李○昕等本案販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品（ 愷他命）及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（混合第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之咖啡 包）以營利之犯意聯絡，駕駛系爭車輛攜帶如附表二所示之 愷他命、毒品咖啡包，搭載其胞弟甲○○一同前往，途中乙○○ 先自車上取出如附表二編號1所示之愷他命1包交付甲○○，委 由甲○○事先藏放於口袋內，甲○○明知愷他命係毒品危害防制 條例第2條第3項所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣， 竟基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意（尚無證據證明甲 ○○同時具有幫助販賣混合二種以上第三級毒品咖啡包之犯意 ），允諾代為保管該愷他命1包，而將之藏放於口袋內，嗣 乙○○、甲○○於同日17時25分許抵達上址，待王○丞上車後， 乙○○即向甲○○取回該愷他命1包交付王○丞，王○丞則將警方 事先準備之4000元交予乙○○，乙○○再找300元予王○丞，乙○○ 、甲○○隨即遭警方當場逮捕，並經執行附帶搜索，在系爭車 輛上扣得如附表二編號1所示欲販售予王○丞之愷他命1包及 如附表二編號2至5所示已著手販賣惟尚未實際賣出之愷他命 、毒品咖啡包，暨如附表二編號6至8所示之物，而查獲上情 。
四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官指揮偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟 證據能力之特別規定，依上開規定，證人於警詢時之陳述， 於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用 ，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決 意旨參照）。本案關於被告乙○○以外之人未經具結之陳述， 就被告乙○○涉犯參與犯罪組織部分，均無證據能力，不得作 為此部分之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面 證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，被告 乙○○、甲○○及辯護人於本院審理時表示同意作為證據，檢察 官、被告乙○○、甲○○及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲 明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳 聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱 ，核與證人王○丞、李○昕於警詢、偵訊時之證述情節大致相 符（見112年度偵字第5063號卷〈下稱偵卷〉第59至62至65、6 9至71頁；112年度他字第4741號卷161至168、367至371、37 9至380頁），並有乙○○與微信帳號「8591（營」之對話紀錄 、乙○○與微信帳號「布哥」之對話紀錄、王○丞與微信帳號 「8591（營」之對話紀錄；指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人 ：乙○○、甲○○、王○丞）；臺中市政府警察局第五分局搜索 筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：乙○○、甲○○，執行日期 ：112年1月17日）、112年1月17日查獲現場暨扣案物照片、 扣案1000元紙鈔4張影本、贓物領據；衛生福利部草屯療養
院112年1月18日草療鑑字第1120100347號鑑驗書、112年2月 21日草療鑑字第1120100348號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵 卷第39至42、55至58、67、73至79、89至93、109至113、11 7至155、169至174、241至249頁；112年度偵字第27131號卷 第169頁），並有扣案如附表二編號1至8所示之物可資佐證 。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案 佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（ 最高法院110年度台上字第4902號判決意旨參照）。參酌被 告乙○○加入本案販毒集團擔任販毒司機，由同案被告李彥昕 使用微信帳號「8591」隨機發送兜售愷他命及混合前述毒品 成分咖啡包之廣告訊息，嗣如犯罪事實三所示，王○丞雖無 購買毒品之真意，惟配合警方進行誘捕偵查，向同案被告李 彥昕佯稱欲購買愷他命2公克，並約定交易之時間、地點， 被告乙○○依同案被告李○昕之指示駕車抵達，待王○丞進入車 內進行交易後，被告乙○○隨即遭警員當場逮捕等情，堪認被 告乙○○原即具有販賣愷他命之犯意，惟因佯稱購買之王○丞 實際上並無買受毒品之真意，故未能完成毒品交易而販賣未 遂。
㈢次按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法 目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販 賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為 目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎， 在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴 散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖 營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並 有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵， 始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買 賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設 備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣 告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特 定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主 者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險， 即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人
基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向 不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前 後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最 高法院110年度台上字第440號判決意旨參照）。查被告乙○○ 加入本案販毒集團擔任販毒司機，由同案被告李彥昕使用微 信帳號「8591（營」隨機發送兜售愷他命及混合前述毒品成 分咖啡包之廣告訊息，而對外行銷前揭毒品，嗣如犯罪事實 三所示，被告乙○○駕車攜帶如附表二所示愷他命、毒品咖啡 包前往與買家進行交易，則被告乙○○遭警方查獲時，除欲販 賣予王○丞如附表二編號1之愷他命1包屬販賣未遂外，其餘 當場在其車輛上扣得欲供販賣如附表二編號2至5所示之愷他 命、毒品咖啡包，亦已達著手販賣之階段，而屬販賣未遂之 行為。
㈣次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量 差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院110年 度台上字第416號判決意旨參照）。參諸被告乙○○於警詢時 供稱：其販賣愷他命2公克抽成300元、4公克抽成400元、咖 啡包1包抽成200元等語（見偵卷第28至29頁），足見被告乙 ○○販賣前揭毒品確屬有利可圖，主觀上具有營利之意圖無訛 。
㈤綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○前開任意性自白與事 實相符，渠等之犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠罪名部分
⑴核被告乙○○所為，如犯罪事實一所示犯行，係犯組織犯罪防 制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；如犯罪事實二之 附表一編號1、3至9所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實二之附表一編號2 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項 之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；如犯罪事實三所 示犯行，其中販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，其餘販賣毒品咖 啡包部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項
、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。起 訴書雖未記載被告乙○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後 段之參與犯罪組織罪，然業經公訴檢察官於本院準備程序時 當庭予以補充（見本院卷第206頁）。起訴書雖記載被告乙○ ○如犯罪事實二之附表一編號1、3至9所示犯行，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品罪，然公訴檢察官已於本院準備程序時當庭 更正如上（見本院卷第488頁）。檢察官固認被告乙○○就犯 罪事實三所示其中販賣愷他命之行為，亦係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂罪，惟查，扣案如附表二編號1、2所 示之愷他命，經送鑑定結果，僅檢出第三級毒品愷他命成分 ，此有衛生福利部草屯療養院112年1月18日草療鑑字第1120 100347號鑑驗書、112年2月21日草療鑑字第1120100348號鑑 驗書各1份附卷足憑（見偵卷第241至249頁），並非混合第 三級毒品，就此部分自應成立毒品危害防制條例第4條第3項 、第6項之販賣第三級毒品未遂罪名，惟二者之基礎犯罪事 實同一，於本院審理時亦告知被告乙○○上開法條及罪名（見 本院卷第456頁），本院自得變更起訴法條逕予審判。被告 乙○○因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（即附表 二編號1至5所示之第三級毒品）之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
⑵核被告甲○○所為，如犯罪事實三所示販賣愷他命部分，係犯 刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。檢察官雖認被告甲○○係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，而成立共同正犯。 惟參諸證人即共同被告乙○○於本院審理時供稱：我當天開車 叫甲○○陪我去，甲○○坐在副駕駛座，我是當天快要到交易地 點的時候，將愷他命1包拿給甲○○，甲○○放在他的口袋裡， 王○丞上車之後，我就向甲○○拿回那包愷他命，甲○○將愷他 命從他口袋拿出來交給我，我先把愷他命拿給王○丞，然後 再向王○丞收錢，我向王○丞收4000元，我再找300元給王○丞 ，甲○○做的就是幫我保管那包愷他命，咖啡包是在車子中控 那邊查獲的，交接的時候就放在那裡，甲○○不知道車上有那 些咖啡包，甲○○沒有要陪我販賣車上查獲的那些咖啡包等語 （見本院卷第491至493頁）；復據證人王○丞於警詢時證稱 ：我就坐上該車後座，駕駛座一名女子就先向我收取3700元 ，我將警方提供給我的4000元拿給駕駛，然後女駕駛找我30 0元，並將已準備好之愷他命1包拿給我，該車當時副駕駛座
還有另一名男子，但從頭到尾都沒有說話等語（見偵卷第70 頁），足見被告甲○○雖陪同被告乙○○前往販賣愷他命，惟由 被告乙○○自行交付愷他命予王○丞及向王○丞收取價金，被告 甲○○僅於上開過程中受被告乙○○之託，短暫代為保管該次交 易之愷他命1包，乃屬便利、助益被告乙○○販賣毒品之行為 ，尚無證據證明被告甲○○客觀上有參與該次販賣愷他命之構 成要件行為；且觀諸卷內證據資料，並無證據顯示被告甲○○ 有加入本案販毒集團，難認被告甲○○係基於自己犯罪之意思 而參與犯罪；復查，亦無證據證明被告甲○○事先知悉系爭車 輛上另有放置混合第三級毒品之咖啡包或被告甲○○有何參與 販賣混合第三級毒品之咖啡包之舉動，被告甲○○自應僅就幫 助被告乙○○販賣愷他命之行為負責；再者，扣案如附表二編 號1、2所示之愷他命，經送鑑定結果，僅檢出第三級毒品愷 他命，並非混合第三級毒品，業如前述，被告甲○○即應成立 刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪，檢察官認被告甲○○涉犯之 罪名，尚有未洽，惟二者之基礎犯罪事實同一，於本院審理 時亦告知被告甲○○上開罪名及法條（見本院卷第456頁）， 本院自得變更起訴法條逕予審判。
㈡罪數部分
⑴按參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 （最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。本案 販毒集團之分工模式，係由同案被告李○昕使用呂○旻所交付 微信帳號「8591（營」之工作機對外行銷愷他命、毒品咖啡 包，被告乙○○則擔任販毒司機，於每日先向交班司機拿取或 由同案被告呂○旻、李○昕補貨取得毒品後，依同案被告李○ 昕之指示，出面與買家交易，被告乙○○再將當日收取之價金 扣除其抽成之報酬後，交付同案被告李○昕繳回同案被告呂○ 旻，可見該組織階級縝密，分工精細，須投入相當成本及時 間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，堪認確屬以實
施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品及販賣第三級 而混合二種以上毒品為目的，而具有持續性及牟利性之有結 構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組 織。而被告乙○○加入本案販毒集團，以前述分工模式販賣毒 品，就本案所參與之販賣毒品犯行，乃在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達販賣 毒品之目的，自與本案販毒集團成員間，具有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。又被告乙○○加入本案販毒集團後所為 多次共同販賣毒品行為，最先繫屬於法院之案件即為本案， 自應就被告乙○○本案中之首次販賣毒品犯行（即犯罪事實二 之附表一編號1），與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。 ⑵被告乙○○如犯罪事實一及犯罪事實二之附表一編號1所示犯行 ，所犯參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪間，係以一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之販賣第三級毒品罪處斷。被告乙○○如犯罪事實三所示犯 行，所犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪間，具有行為之部分合致，且犯罪目的單 一，在法律上應評價為一行為，係以一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。被告乙○○如犯罪事實 二之附表一編號1至9及犯罪事實三所示犯行（共10罪），犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑶至臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第27131號移送併辦被告 乙○○、甲○○之犯罪事實，因與本案起訴之犯罪事實相同，本 院自得併予審理，附此敘明。
㈢刑之減輕部分
⑴被告乙○○部分
①被告乙○○如犯罪事實二之附表一編號2及犯罪事實三所示犯行 ，係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，均應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
②被告乙○○如犯罪事實三所示犯行，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。
③被告乙○○如犯罪事實二、三所示犯行，於偵查及審判中均自 白，此觀其偵訊及審理筆錄即明（見偵卷第195至199、229 至234頁；本院卷第488頁），均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑。
④被告乙○○供述如犯罪事實二、三所示犯行之毒品來源李○昕， 並因而查獲共犯李○昕，共犯李○昕所涉本案犯罪事實，業經 檢察官追加起訴，此有臺灣臺中地方檢察署113年3月14日中 檢介昃112偵4655字第11390298460 號函檢附112年度偵字第
28993號、53883號追加起訴書1份存卷可參（見本院卷第527 至535頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減 輕其刑。
⑤被告乙○○就前述各犯行之加重、減輕其刑事由，依法先加重 後減輕之，並遞減輕之。
⑥至被告乙○○之辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕 被告乙○○之刑。惟毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第 三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，被告乙○○本案所犯販賣第三級毒品、販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，經依前述規定加重 、減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑1年2月（犯罪 事實二之附表一編號1、3至9）、1年3月（犯罪事實二之附 表一編號2）、8月（犯罪事實三），參酌被告乙○○加入本案 販毒集團擔任販毒司機，與集團成員共同販賣毒品之次數計 10次、販賣毒品之價格各1800元、3700或7300元元不等，可 見其參與販賣毒品之次數非少，各次販賣毒品之價量非微， 依上開犯罪情狀，若量處被告乙○○前開最低刑度，難認有何 情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度 ，仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，附此敘明。
⑦另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，組織犯罪防制條例 第8條第1項於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效 施行。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同； 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「 犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之 犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯 罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」，比較新舊法之結果，被告犯組織犯罪防制條例第3條第l 項之罪，修正前被告僅須於偵查及審判中自白即符合減刑要 件，修正後被告則須於偵查及歷次審判中均自白犯罪始符合 減刑要件，修正後之規定較為嚴格，修正後之規定並未較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行 為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。 被告乙○○於偵查及本院審理時自白參與犯罪組織犯行，此觀 其偵訊及本院審理筆錄即明（見偵卷第195至199頁；本院卷 第488頁），依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，
原應減輕其刑，惟因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕 罪，僅從較重罪名處斷，故本院待於量刑時再併與衡酌此部 分之減輕其刑事由。
⑵被告甲○○部分
①被告甲○○如犯罪事實三所示犯行，幫助被告乙○○販賣第三級 毒品，惟因正犯即被告乙○○之犯罪未遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑。
②被告甲○○如犯罪事實三所示犯行，為販賣第三級毒品未遂罪 之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 ③被告甲○○如犯罪事實三所示犯行，於偵查及審判中均自白， 此觀其偵訊及審理筆錄即明（見偵卷第195至199頁；本院卷 第488頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。
④被告甲○○供述如犯罪事實三所示犯行之毒品來源李○昕，並因 而查獲共犯李○昕，共犯李○昕所涉本案犯罪事實，業經檢察 官追加起訴，此有臺灣臺中地方檢察署113年3月14日中檢介 昃112偵4655字第11390298460號函檢附112年度偵字第28993 號、53883號追加起訴書1份在卷可按（見本院卷第527至535 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕 其刑。
⑤被告甲○○就前述減輕其刑事由，依法遞減輕之。 ㈣爰審酌被告乙○○、甲○○年紀尚輕，被告乙○○竟加入販毒集團 擔任販毒司機，依指示販賣愷他命及毒品咖啡包，另被告甲 ○○幫助被告乙○○販賣愷他命，均助長毒品氾濫、危害國民身 心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告二 人犯後均坦承犯行，態度尚佳，且被告乙○○於偵查及審判中 均自白參與犯罪組織犯行，已符合前述組織犯罪防制條例之 減輕其刑事由，復參酌被告乙○○於本案係居於出面販賣毒品 之正犯角色，被告甲○○則係幫助販賣之地位，並考量被告二 人之犯罪動機、目的、手段、情節，暨渠等之智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三主文欄及主文所 示之刑。另衡酌被告乙○○所犯各罪之罪名、行為動機、目的 、手段、模式俱同，顯現各罪責任非難重複程度非低，暨其 等所犯各罪反應之人格特性等節，依限制加重原則，定如主 文所示應執行之刑。
㈤至被告甲○○之辯護人雖請求給予被告甲○○緩刑之宣告，惟本 院考量被告甲○○明知被告乙○○欲出面販賣愷他命，竟受被告 乙○○之託，允諾代為保管愷他命1包，而幫助被告乙○○販賣 愷他命，所為助長毒品氾濫，對社會危害程度難認輕微，依 其主觀惡性及客觀犯罪情節，認處以上開刑度，使其受有一
定之法律制裁，以資警惕，較為適當，而不宜予以緩刑之宣 告，附此敘明。
㈥沒收部分
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定查獲之第三級、第 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此所謂 「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品， 尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍，而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始 為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第8 84號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1至5所示之物，經 送驗結果，分別檢出如附表二編號1至5所示之第三級毒品成 分，此有衛生福利部草屯療養院112年1月18日草療鑑字第11 20100347號鑑驗書、112年2月21日草療鑑字第1120100348號 鑑驗書各1份附卷可佐（見偵卷第241至249頁），核屬違禁 物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○○如犯罪事實 三所示之罪刑項下宣告沒收，至直接用以盛裝毒品之包裝袋 ，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要 ，自應視同毒品之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之毒品 因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。
①扣案如附表二編號6所示之iPhone12行動電話1支（含SIM卡1 張）係被告乙○○所有，供犯罪事實二、三所示聯繫販賣毒品 使用，此據被告乙○○於本院審理時供陳在卷（見本院卷第47 4頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告 乙○○如犯罪事實二、三所示各該罪刑項下宣告沒收。 ②扣案如附表二編號7所示之300元，據被告乙○○於本院準備程 序及審理時供稱：是王○丞跟我購買愷他命，我找給他的錢 等語（見本院卷第208、474頁），自屬供被告乙○○如犯罪事 實三所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於被告乙○○如犯罪事實三所示之罪刑項
下宣告沒收。
⑶按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。被告乙○○如犯罪事 實二之附表一編號1至9所示收取之價金，為其各該販賣毒品 犯行之犯罪所得，合計4萬5800元（計算式：3700元＋1800元 ＋3700元＋3700元＋7300元＋7300元＋7300元＋7300元＋3700元＝4 萬5800元），而扣案如附表二編號8所示之現金7萬5800元， 據被告乙○○於本院準備程序及審理時供稱：是我當天販賣毒 品所得全部價金，有包含本案賣給本案的人及賣給其他人的 等語（見本院卷第208、474頁），則扣案如附表二編號8所 示之現金7萬5800元，其中附表二編號8①所示之4萬5800元， 應依刑法第38條之1第1項前段之規定，按如附表一編號1至9 所示收取價金之數額，分別於附表一編號1至9所示之各該罪 刑項下宣告沒收。
⑷按組織犯罪防制條例第7條規定，就犯同條例第3條罪之行為 人，其所參加之犯罪組織所有之財產，及其於參加犯罪組織 後取得之財產，為不同沒收條件之規定。前者係剝奪行為人 所得支配之源自其本案犯罪行為而取得之財產，乃本案一般 利得沒收之規定；後者則針對非本案犯罪行為而取得之來源 不明財產，特設補充性沒收之規定。後者旨在考量組織犯罪 猖獗，具有集團性及持續性，不法行為獲利甚豐，司法實務 常因窮盡司法資源仍未能調查得悉行為人所得支配財產之可 能來源，如不能宣告沒收，無法貫徹任何人皆不得保有刑事 不法利得之普世基本法律原則，更難以消弭組織犯罪之誘因 ，將使組織犯罪防制成效難盡其功，乃將參加組織後取得之 財產合法歸屬證明責任，採取舉證責任移轉之立法制度。是 以，祇要有一定事證足認系爭不明財產，係行為人犯該條例 第3條之罪後取得之財產，但非源自於本案犯罪行為，即採 取舉證責任移轉，在行為人未能反證證明系爭不明財產為合 法來源之情況下，即應予沒收（最高法院111年度台上字第2 300號判決意旨參照）。扣案附表二編號8所示之現金7萬580 0元，除其中附表二編號8①所示之4萬5800元係被告乙○○如附 表一所示販賣毒品犯行之犯罪所得外，其餘附表二編號8②所 示之3萬元，係被告乙○○於查獲當日所取得本案以外購毒者 之購毒價金，此據被告乙○○供述如前，則扣案如附表二編號 8②所示之3萬元，係被告乙○○參與本案犯罪組織後所取得之 財產，且非屬合法來源，應依組織犯罪防制條例第7條第2項 之規定，於被告乙○○參與犯罪組織犯行（即如犯罪事實一及 犯罪事實二之附表一編號1所示犯行）之罪刑項下宣告沒收
。
⑸至扣案如附表二編號9所示之iPhone13行動電話1支（含SIM卡 1張），尚無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第l項後段、第7條第2項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第25條第2項、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴及移送併辦，經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 簡佩珺
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。