臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃○芫
選任辯護人 凃國慶律師
被 告 吳○昌
楊○偉
上列被告等因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度少連
偵字第277號），本院判決如下：
主 文
戊○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑玖月。
丁○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。己○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、戊○○因不滿乙○○於民國111年3月13日在臺中市南屯區大忠南 街某刺青店內向其索要新臺幣（下同）2,000元，便與乙○○ 相約前往臺中市太平區東平路501號東平夜市內談判。戊○○ 遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上 首謀施強暴之犯意，親自聯絡少年林○安（00年0月生）及少 年卓○○（00年0月生，上2人行為時均未滿18歲，姓名年籍均 詳卷，本案所涉犯行均另經本院少年法庭審理）並告知此事 ，另透過少年卓○○輾轉召集丁○○、己○○先後抵達東平夜市會 合（以上合稱甲方人員）。另乙○○則邀約林○成、甲○○、丙○ ○（上4人所涉妨害秩序罪嫌部分業經檢察官為不起訴處分確 定）、少年蔣○成（00年0月生）、少年馬○翔（00年00月生 ，上2人姓名年籍均詳卷，本案所涉犯行均另經本院少年法 庭審理）、並由甲○○輾轉邀約少年黃○傑（00年00月生，姓 名年籍詳卷，本案所涉犯行另經本院少年法庭審理）分別前 往東平夜市會合（乙○○及其所邀約之人合稱乙方人員）。二、於111年3月13日21時25分許，乙方人員先抵達東平夜市，戊 ○○自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往，丁○○則
駕駛車牌號碼2976-EG號自用小客車搭載己○○、少年卓○○先 後至東平夜市，戊○○在屬於公共場所之東平夜市內，向丁○○ 、己○○指明乙○○後，由丁○○、己○○、少年卓○○共同基於意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強 暴之犯意聯絡，以徒手、腳踹或持球棒攻擊乙○○，造成乙○○ 受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷等傷害（傷害部分業經撤 回告訴），戊○○、丁○○、己○○則共同以此方式實施強暴行為 妨害公共秩序及公眾安寧。嗣因員警接獲民眾報案，因而趕 往現場處理，始循線查悉上情。
三、案經乙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據 ，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信 之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可 信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調 查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以 判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實 部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於 後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質 內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4414號、11 2年度台上字第3849號判決意旨參照）。
二、經查：證人即告訴人乙○○、證人林○安、卓○○、甲○○、丙○○ 、黃○傑於警詢時所為陳述，雖屬被告戊○○以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，而俱經被告戊○○及其辯護人爭執證 據能力（見本院卷二第64頁），惟上開證人均已於本院審理 時到庭作證接受交互詰問程序，且其等先前於警詢中就案發 當日東平夜市發生衝突及告訴人乙○○遭毆打的過程，各皆有 明確陳述（見少連偵卷第125至128、133至137頁、143至153 、161至164、185至187、193至197頁），然其於本院審理中 接受交互詰問時，卻多有表示業已忘記、不清楚、因時間太 久沒有印象，做警詢筆錄時有照實講等情（見本院卷一第21
3至226、227至238、239至252、253至260頁，本院卷二第13 至23、24至36頁），而與上揭於警詢時所為陳述有所出入， 顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。衡諸上 開證人6人既未經警員違法取證，且製作警詢筆錄之時間， 與其等在本院審理中接受交互詰問之時間，兩者相隔已將近 2年或逾2年之久，其等之記憶顯可能因時間久遠而受影響， 又上開證人6人於警詢時，係單獨接受詢問而製作筆錄，相 較於須於本院審理中當庭面對被告，其等先前接受警詢時顯 較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後已和解而串謀 之可能性，足徵其等於警詢時之陳述均具有特別可信之情況 ，且係證明被告戊○○本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依 據刑事訴訟法第159條之2規定，其等分別於警詢時所為證述 ，對被告戊○○而言仍具有證據能力。
三、至證人林○成、蔣○成、馬○翔於警詢中之證述，被告戊○○及 其辯護人於本院審判程序中主張上開證述均無證據能力（見 本院卷二第64頁），本院審酌該等證述尚與刑事訴訟法第15 9條之2或第159條之3所定情形不相符合，是證人林○成、蔣○ 成、馬○翔於警詢中之證述，就被告戊○○被訴之犯罪事實部 分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據。
四、本判決所引用之其餘證據資料，無論供述證據或非供述證據 ，當事人及辯護人均不爭執證據能力，於辯論終結前亦未聲 明異議。且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非 供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為 證據。
貳、實體部分：
一、本案無爭議之事實經過：
被告戊○○、丁○○、己○○（以下合稱被告3人）有於111年3月1 3日21時38分許，出現在東平夜市，及告訴人受有左側髖部 挫傷、左側膝部挫傷等傷害之事實，有職務報告、戊○○指認 丁○○、丁○○指認戊○○、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙○○ 長安醫院診斷證明書、NGZ-6113號機車及2976-EG號汽車之 臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料在卷可佐（見少連 偵卷第79、95至98、111至114、199、203、205頁），以上 事實堪予認定。
二、被告戊○○部分：
訊據被告戊○○固坦承與告訴人因2,000元發生爭執，而於111 年3月13日晚間至東平夜市與告訴人談判，及其親自聯絡林○ 安，請林○安共赴東平夜市之事實，惟矢口否認有何意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施強暴犯 行，辯稱：我只有打電話向林○安求助，我不知道為什麼卓○
○、丁○○、己○○會來，我沒有指使丁○○、己○○去毆打告訴人 等語。辯護人則為被告戊○○辯護稱：本件是告訴人要被告戊 ○○去東平夜市，被告戊○○是因為害怕才打電話向林○安求助 ，且案發當日非東平夜市營業時間，屬私人土地，性質上並 非公共場所或公眾得出入之場所，且被告戊○○並未聯繫被告 丁○○、己○○，上2人係因其他原因得知東平夜市狀況後自行 到場，是被告戊○○並非本案首謀，另被告戊○○對於卓○○之真 實年紀並無認識，故本案並無兒童及少年權益保障法第112 條第1項前段規定之適用等語。經查：
㈠證人即告訴人於警詢中證稱：被告戊○○先用臉書的Messenger 密我，傳一個讚的圖案給我，我用Messenger與他通話通訊 ，我就問對方怎樣，對方就說沒事了，我就以為他在耍我。 之後我就去刺青店找我朋友林○成，我就看到被告戊○○，跟 他口頭要2,000元，之後我想一想不對大約10分鐘之後，我 有跟被告戊○○講說不要了。我被毆打的時候被告戊○○有在場 等語（少連偵卷第143至153頁）。於偵查中證稱：當天我去 刺青的店剛好遇到被告戊○○，被告戊○○也找了林○安、卓○○ 等10個人來，說要約在東平夜市，我們就去東平夜市等語（ 少連偵卷第318至319頁）。審理中證稱：被告戊○○好像有跟 對方的人說我就是乙○○等語（本院卷一第251頁）。 ㈡證人林○安於警詢中證稱：113年3月13日是我朋友「韋韋」即 被告戊○○打電話叫我去東平夜市載他回家，他一開始是被朋 友載過去的，但載他的人離開了，我到的時候看到一群人圍 在那裡，不到1分鐘他們就打起來了，我人沒有過去等語（ 少連偵卷第125至128頁）。於本院審理中則改稱：被告戊○○ 說他機車壞掉，要我去東平夜市載他回家，他沒有向我求助 也沒有說2,000元的事情等語（本院卷一第213至226頁）。 所述與被告戊○○完全不同，有避重就輕之情，難為有利被告 戊○○之認定。
㈢證人卓○○於警詢中證稱：111年3月13日是我朋友「韋韋」（ 經警方提示照片確認即為被告戊○○）打電話叫我去東平夜市 聊天，剛好我跟我姊夫即被告丁○○在逛夜市買東西吃，就請 被告丁○○載我過去。我跟「韋韋」已經2年沒見面了，他突 然打電話給我說要聊天，我想說也很久沒看到他了，可以去 跟他聊個天等語（少連偵卷第133至137頁）。於本院審理中 則具結證稱：111年3月13日是被告戊○○打電話問我方不方便 過來，要跟我聊個天，我就請被告丁○○載我過去，當天真的 是被告戊○○打電話約我過去的，我不認識林○安等語（本院 卷一第253至262頁）。歷次均證述其係接獲被告戊○○而前往 東平夜市。
㈣證人丙○○於警詢中證稱：我與乙方人員及被告戊○○於111年3 月13日21時25分許到達東平夜市，告訴人與被告戊○○在講之 前的誤會，講到一半就看到被告戊○○打電話，向電話另一頭 稱遭我們恐嚇，他掛完電話不到5分鐘，我就看到4 台車開 過來並停在東平夜市旁，10幾個人下車且有的人拿鐵棒跟鋁 棒朝我們走來，其中1個男子開口問說哪個是乙○○，告訴人 回應，那個人就直接把告訴人摔在地上，用腳往告訴人頭部 踹，踹完之後他以及另外2名男子就拿著鐵棒跟鋁棒往告訴 人大腿打，並轉頭向我們其他人嗆說還有誰要被打，並恐嚇 我們說如果我們叫人來或報警就換我們遭殃，後來警方到現 場，大家都跑了。偵查中具結證稱：111年3月13日21時38分 許，被告戊○○的朋友在東平夜市打告訴人，是被告戊○○叫他 朋友過來，因為對方一群人過來就聚到被告戊○○身邊，被告 戊○○跟他們說要打告訴人，他們就一群人拿著球棒圍住告訴 人，打告訴人，被告戊○○也站在那群人旁邊看，被告戊○○跟 他朋友說「打完這個換下一個」等語（少連偵卷第356至358 頁）。於本院審理中則具結證稱：警詢及偵訊中所述均屬實 ，被告戊○○確實有說「打完這個換下一個」，當時打一打還 有人問這樣夠嗎，被告戊○○說「還不夠，繼續打」。當天被 告戊○○打完電話之後，出現一群人，我沒有一直看著被告戊 ○○，但我記得被告戊○○的聲音，當天在東平夜市我的朋友當 中，大家的聲音都不一樣，我認為我可以光聽聲音就判斷出 這是誰的聲音等語（本院卷二第14至23頁）。其歷次均明確 證述被告戊○○與毆打告訴人者間有互動及對話等情。 ㈤證人林○成於偵查中以被告身分供稱：111年3月13日我、告訴 人、丙○○及甲○○有一起去東平夜市，被告戊○○有去，我們在 那邊聊天，後來有4、5台車到場，有1、2個人打告訴人，我 有聽到鐵的聲音等語（少連偵卷第321頁），且具結證稱：1 11年3月13日在東平夜市，是對方的人打告訴人，他們在那 邊嗆告訴人，說他很漏氣，我前面的人丙○○、甲○○等人有向 對方講話，但是音量太小我沒有聽見，對方的人就突然很大 聲的說誰來就打誰，現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等 語（少連偵卷第353頁）。證人甲○○於偵查中具結證稱：我 們離開刺青店時，被告戊○○打電話給林○安，我快到東平夜 市時林○安打電話給我，問我現場有誰，林○安就要求我傳達 給被告戊○○，讓被告戊○○打電話給他。到現場被告戊○○站在 旁邊不講話，跟拿球棒那群人說誰是告訴人，之後就站在旁 邊看告訴人被打。我沒聽到被告戊○○說打不夠要繼續打。有 一個拿球棒體型比較大打告訴人的人跟戊○○說，等一下要把 事情講清楚，不然也要一起打戊○○，我的理解是人是被告戊
○○叫來的，所以要說清楚為什麼要叫人等語（少連偵卷第35 5至356頁）。證人黃○傑於審理中證稱：我沒有看到告訴人 被打巴掌，我只有看到告訴人倒在地上說「不要再打了」， 當天是告訴人的朋友在比較內圈，我在比較外面，因為那時 候我想要走了，他們如果有比較小的動作，或是聲音比較小 ，以我的距離應該聽不清楚，因為那時候現場真的很混亂等 語（本院卷二第35頁）。
㈥共同被告丁○○於警詢中稱：案發當天是卓○○說要前往東平夜 市，說有朋友在那邊，我駕駛2976-EG號汽車搭載我老婆及 己○○、卓○○前往等語（少連偵卷第103至105頁）。於偵查中 則稱：卓○○在我車上，說有朋友在東平夜市吵架，我們在成 功東路上的小夜市買東西，我就陪卓○○過去看，因為卓○○叫 我載他過去，所以我才會過去，我到現場後有下車，我站在 吵架的人旁邊看，現場有10幾個人。卓○○接到他朋友電話我 就載他過去，我不知道卓○○的朋友是誰，那天有人被打，我 不知道誰被打，我都不認識肢體衝突的人等語（少連偵卷第 391至393頁）。於審理中經審判長告以刑事訴訟法第181條 證人不自證己罪之權利後，證稱：案發當天卓○○接到朋友的 電話，聽完電話後，卓○○跟我說說黃總裁即被告戊○○被恐嚇 還是人被押著，說要2,000元，我就問卓○○在哪裡，卓○○說 在東平夜市，我想說在附近而已，就繞過去看。我車上有4 個人，我太太坐副駕駛座，卓○○跟己○○坐後座，到東平夜市 後，我的車是停在招牌下面，我在東平夜市有下車，但我沒 有過去，我站在車子旁邊。我不認識被告戊○○，案發後我才 知道被告戊○○的表哥蔡宗珉是我朋友等語（本院卷二第37至 46頁）。
㈦共同被告己○○於偵訊中稱：案發當天在東平夜市有肢體衝突 也有吵架，我當時在被告丁○○車上，看到卓○○跟告訴人吵架 ，吵什麼內容我不知道，我就下車去看，告訴人與卓○○有推 來推去。跟告訴人和解的原因是因為我幫卓○○罵他，我私底 下去找告訴人和解的等語（少連偵卷第405至408頁）。於審 理中經審判長告以刑事訴訟法第181條證人不自證己罪之權 利後，證稱：案發當天我是給被告丁○○載去東平夜市的，我 到現場聽到卓○○跟告訴人的對話才知道告訴人恐嚇被告戊○○ 的事，我有問「誰是乙○○」，我有跟告訴人互罵、推來推去 。我罵告訴人說「會不會太誇張，跟人家恐嚇」，告訴人就 靠過來貼很近，回應說「怎樣啊怎樣」，我就把他推開，那 時候都有罵髒話，後來我有上網查，知道這樣觸法，好像不 能這樣，所以才會找告訴人和解。那天夜市沒有開，所以很 暗，原本他們就一群人在裡面，後來怎麼打起來的我不知道
，因為我沒有看到，我沒辦法判斷哪些人是哪邊的人，我確 定都是告訴人的朋友，因為我根本就不認識他們。但我跟卓 ○○指責告訴人的時候，沒有人講話，就只有告訴人跟我爭吵 等語（本院卷二第47至56頁）。
㈧按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其 中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為 之地位者而言，而不以在場聚集之人全部均為其所召集為必 要。
⒈被告戊○○有策劃本案肢體衝突之動機及召集他人到場之行為 ：
由上開證人證述之內容可知，本案於東平夜市所發生肢體衝 突，肇因於被告戊○○與告訴人因2,000元所發生之糾紛，其 他到場之證人或被告丁○○、己○○均與該金錢糾紛無關，足見 僅有被告戊○○有召集眾人參與本案肢體衝突之動機。雖證人 林○安於警詢及本院審理中之證詞，對於其經被告戊○○聯繫 前往東平夜市原因前後不一，且與證人黃○傑證述情形不符 （本院卷二第35至36頁），而有避重就輕之情，惟被告戊○○ 已自承確有致電向林○安求助，故林○安係經由被告戊○○召集 而前往東平夜市乙節，堪以認定。另證人卓○○歷次證述亦均 證稱係被告戊○○打電話要伊至東平夜市「聊天」，證人卓○○ 始前往案發現場，此與證人即共同被告丁○○證述卓○○係接到 朋友電話後始由其搭載前往東平夜市乙節相合，可見卓○○亦 係被告戊○○所親自召集而到場。辯護人雖以被告戊○○被勒索 2,000元，覺得受到威脅，很害怕，是被害人，怎麼會邀集 大家等語辯護，然正因如此被告戊○○始有動機打電話邀約證 人林○安、卓○○前往，而非報警處理，是此部分所辯，並無 可採。
⒉被告戊○○居於本案肢體衝突之支配地位： 由證人丙○○歷次證述可知，被告丁○○、己○○以徒手、腳踹或 棍棒毆打告訴人時（詳後述），被告戊○○均在一旁觀看，被 告己○○更自承有提及恐嚇、2,000元等事，是被告戊○○實可 藉由當日現場狀況而得知被告丁○○、己○○等人毆打告訴人之 原因，被告戊○○非但未制止，甚有以「繼續打」、「打完這 個換下一個」等語指揮被告丁○○、己○○之行為，足認被告戊 ○○確實得以策劃、支配本案肢體衝突。被告之辯護人雖以無 其他證人證稱案發當天被告戊○○有說「打完這個換下一個」 ，證人丙○○所述不實等語為被告辯護，然觀證人丙○○歷次證 述內容均屬一致，證人甲○○偵查中亦證稱被告戊○○確有向毆 打告訴人之人指明何人為告訴人，此節亦經被告戊○○於第1 次警詢筆錄中坦認無誤（詳後述）。而證人丙○○在審理中經
審判長諭知偽證罪相關刑責後，仍未改變其證詞，又其自承 與告訴人及被告戊○○均認識，與該2人之交情都差不多等語 （本院卷二第21頁），堪認證人丙○○立場實屬中立，並無偏 頗或構陷被告戊○○之動機，其證詞可信度高，復已具結作證 ，所述應可採信。再從上開證人之證詞可知，案發當日發生 肢體衝突之時因人數眾多、現場混亂嘈雜，在場之證人可能 各因其位置、視角及注意力關注處有所不同，而對案發過程 有不同之證述，均屬合理，尚難以此即遽認證人丙○○有加油 添醋之舉，辯護人稱證人丙○○證詞與事實不符，無足採憑。 ⒊被告丁○○、己○○非由被告戊○○親自聯繫，不影響被告戊○○之 首謀地位：
從證人即共同被告丁○○、己○○之證述可知，被告丁○○、己○○ 雖非由被告戊○○親自聯繫，惟被告丁○○前往東平夜市前已因 卓○○轉告得知被告戊○○與告訴人於東平夜市談判一事，被告 己○○至遲亦於東平夜市衝突現場知悉該起糾紛緣由，且被告 丁○○、己○○等人徒手、腳踹或持棍棒毆打告訴人之時，被告 戊○○站在一旁觀看，並有以言詞指揮之行為，業如前述，已 可認被告戊○○與被告丁○○、己○○於斯時達成意圖供行使之用 而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴之事中犯意聯絡 ，足見被告戊○○確為本案之首謀無疑，被告戊○○辯稱其非首 謀，僅係因害怕而聯繫林○安陪同到場等語，僅屬事後逃避 責任之詞，並不可採。
三、被告丁○○、己○○部分：
訊據被告丁○○、己○○固均坦承曾於111年3月13日晚間至東平 夜市，惟均矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集3人以上下手實施強暴犯行，被告丁○○辯稱：卓○○ 接到朋友的電話後，叫我載他過去東平夜市，我雖然在場但 我只是站在車子旁邊看，沒有與其他人發生衝突等語；被告 己○○則辯稱：我有和告訴人推來推去和罵告訴人，所以和告 訴人和解，但我沒有打告訴人等語。經查：
㈠證人即共同被告戊○○於第1次警詢中證稱：我到的時候告訴人 跟他朋友大約3、4輛車也剛到現場，被告丁○○就先過來問我 「是誰在跟你要錢？」，我指告訴人之後，被告丁○○一剛開 始先用手打告訴人1巴掌，之後從車上拿球棒下來打他，其 他人都站在旁邊看沒有動手等語（少連偵卷第88至89頁）。 並於第2次警詢中證稱：我有看到被告丁○○毆打告訴人，被 告丁○○有拿球棒。我怕我報案之後，對告訴人動手的人會對 我不利等語（少連偵卷第91至93頁）。於偵查改稱：我現在 想不起來是誰，我後來回去想想不是被告丁○○，當下比較暗 ，我不知道是誰，沒有看到有人攜帶武器等語（少連偵卷第
382至383頁）。復又於審理中改稱：我沒有看到被告丁○○打 人，被告己○○有罵告訴人，但我沒有看到動手，有看到告訴 人被推，坐在地板。只有看到被告丁○○他們在推來推去，丁 ○○這個名字是在東平夜市的時候聽到有人講等語（本院卷二 第56至59頁）。
㈡證人戊○○於111年3月14日所做之2次警詢筆錄均證述被告丁○○ 持球棒毆打告訴人明確，且經員警提供犯罪嫌疑人指認紀錄 表，證人戊○○亦指認被告丁○○，並表示目前記憶印象很清楚 非常確信，無遭暗示或誘導，有戊○○111年3月14日指認犯罪 嫌疑人紀錄表、對照表附卷可查（少連偵卷第95至98頁）。 然於同年12月21日之偵訊中，先稱記不清楚，又說打告訴人 者不是被告丁○○，當下比較暗不知道是誰等語，前後矛盾， 顯有維護他人之嫌。復於本院113年2月22日之審理中改稱只 有看到被告丁○○在推來推去等語。惟證人戊○○若事前不認識 被告丁○○，當無可能在第一時間之警詢時，明確證述被告丁 ○○毆打告訴人之情節，並確實指認被告丁○○，且被告丁○○當 天到場係為處理證人戊○○與告訴人之糾紛，立場與證人戊○○ 較為一致，證人戊○○實無誣陷被告丁○○之動機。證人戊○○事 後改變證詞，難以排除係事後受影響或與被告丁○○同庭面臨 壓力所致，故應以證人戊○○離案發時間最接近之警詢時證述 較為可採。
㈢證人即告訴人於警詢中證稱：有2人毆打我，其中1名有持棒 球棍，我當時眼鏡被打掉所以看不清楚，所以不知道是何人 持球棒毆打我。有1名暱稱「水雞」，另1名我不認識，是暱 稱「水雞」的男子先動手打我等語（少連偵卷第147頁）。 亦於偵查中證稱：和被告己○○和解是因為我不想要來法院， 己○○就是打我的人，己○○拿棒球棍打我等語（少連偵卷第31 8至319頁）。審理中則改稱：印象中有人打我，當時太混亂 ，沒什麼印象等語（本院卷一第242至252頁）。 ㈣證人黃○傑偵查中具結證稱：111年3月13日那時候我看到很多 人衝過來，有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟戊○○要錢」 ，告訴人說沒有，有一個人推告訴人，另外一個人拿棒球棒 打告訴人等語（少連偵卷第349頁）。審理中證稱：我有看 到告訴人倒在地上，印象中看到有人踢他，但我不知道是哪 一個人，確實有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟戊○○要錢 」，但我不知道是誰，因為那時候人很多。後來警察來了， 我跟被告戊○○一起離開，我問他是什麼問題，被告戊○○說他 被告訴人要這2,000元等語（本院卷二第25至28頁）。 ㈤證人甲○○於警詢中證稱：111年3月13日在刺青店告訴人、被 告戊○○私下在講事情，然後被告戊○○的哥哥林○安，一直打
電話給我跟被告戊○○，並詢問我們在何處，電話中林○安有 表示要過來幫忙被告戊○○出氣，後來林○安打給我，詢問我 們在那，我回答我們等等會過去東平夜市…林○安等人（4台 汽車，約7-8人）下車就拿球棒，見到告訴人就打，然後警 察就來了。打人的是林○安的朋友，我不認識的兩個人拿球 棒打告訴人等語（少連偵卷第185至187頁）。於偵查中具結 證稱：我看到的是身材高大的人打告訴人，有一個拿球棒體 型比較大打告訴人的人跟戊○○說，等一下要把事情講清楚， 不然也要一起打戊○○等語（少連偵卷第354至356頁）。審理 中改稱：我、林○成、丙○○先到東平夜市，當時那邊完全都 沒人，之後我就看到被告戊○○，他來了之後就跟告訴人講事 情。過沒多久有一大群人出現，人大概5、6個，他們下車後 我只有聽到他們對告訴人大喊，說「誰是乙○○」，我很害怕 就跑去旁邊，沒有看到告訴人被打，案發後我確診過2、3次 ，現在都忘記了，警詢當時的回答比較接近案發事實等語（ 本院卷一第228、232至233、237頁）。查證人甲○○於警詢及 偵查中均能明確證稱案發現場有身材高大之人拿球棒毆打告 訴人，雖於審理中改稱未看到告訴人被打，然證人亦自承案 發後確診，現記憶模糊，是自應以證人甲○○於警詢及偵查中 記憶較清晰時之證詞為可採。
㈥證人林○成則於偵查中具結證稱：案發當天我有看到對方是誰 拿棍棒，就是身材比較高大的，後來我就躲起來，沒有看到 是誰打告訴人。在警局時我跟警察描述先用拳腳，後來其中 1人持球棒攻擊告訴人的2人體型，警察跟我說他們的名字， 實際上現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（少連偵卷 第352至353頁）。
㈦綜合上開證人之證述，可知111年3月13日於東平夜市，確有 身材高大之2人持球棒毆打告訴人，其中證人戊○○更於警詢 中明確證述被告丁○○持有球棒，證人即告訴人偵查中亦證稱 被告己○○就是毆打他之人，復衡諸被告己○○偵查中自承：當 天現場甲方人員中我的體型的確比較大，被告丁○○的體型也 是稍微壯了一點等語（少連偵卷第407頁）。於審理中自承 ：我有跟告訴人推來推去、互罵，跟他說你怎麼這樣跟人家 恐嚇錢等語（本院卷二第48至53頁），核與證人黃○傑之證 述相符。再依本院審理所見，被告丁○○、己○○2人之體型， 相較於被告戊○○及本案其餘證人卓○○等人，確實較為高大壯 碩，可認檢察官依上開證人之指認及證述，認被告丁○○、己 ○○即為本案持球棒毆打告訴人之2人，實有所憑。 ㈧被告丁○○雖否認毆打告訴人，辯稱當日停車在東平夜市招牌 下，站在車旁邊看發生什麼事而已等語，惟被告丁○○之犯行
，業據證人戊○○於案發後第一時間之警詢中證述明確，且審 理中證人戊○○雖於被告丁○○詰問：「你說看到我打人，我怎 麼打？」時，改稱：「當下就看到你們在推來推去而已」， 被告丁○○復稱：「無問題」。由此可知被告丁○○案發當時確 實曾進入東平夜市，並與告訴人發生肢體衝突，其辯稱僅站 在車旁邊看等語，顯為事後卸責之詞，不足可採。另證人即 被告己○○審理中雖證稱：我有看到被告丁○○當天下車後在後 車箱吃東西等語（本院卷二第53至54頁）。惟比對被告丁○○ 於審理中證稱：我當天站的位置離告訴人被打的位置大概是 證人席到法臺的位置，我的車是停在招牌下面，有一段距離 ，中間是一大堆人在那邊走來走去，以我站的位置很難看清 楚被告己○○及證人卓○○有做什麼動作等語（本院卷二第45頁 ）。可知被告丁○○、己○○之證詞顯相互衝突，以被告己○○之 位置實難以看清楚被告丁○○之停車位置，證人己○○有刻意維 護被告丁○○之情，其證述不足以為有利被告丁○○之認定。 ㈨被告己○○雖僅坦承案發當日有推告訴人及罵髒話，而否認持 球棒毆打告訴人，惟證人即告訴人已於偵查中證稱：和被告 己○○和解是因為我不想要來法院，己○○就是打我的人，己○○ 拿棒球棍打我等語（少連偵卷第318至319頁）。又被告己○○ 事後竟以高達6萬元之代價與告訴人和解，有該和解書在卷 可查（少連偵卷第201頁），顯逾一般實務上單純口角爭執 、公然侮辱之和解金行情，佐以上開證人等之證詞，被告己 ○○持球棒毆打告訴人之事實，亦堪認定。被告己○○空言辯稱 未毆打告訴人，並不可採。
四、東平夜市為公共場所：
查本案案發地點係東平夜市，案發當日東平夜市雖未營業， 然該處為緊鄰道路之空地，且與道路間無圍籬，周遭並有楓 康超市等商家，有員警職務報告、現場照片在卷可稽（少連 偵卷第325至330頁），證人黃○傑亦於審理中證稱：我住在 東平夜市附近，案發時間21時許，附近人車還算蠻多的，有 公寓也有超市，全聯在楓康超市對向，那個時間全聯還開著 ，當時人車還很多等語（本院卷二第28至29頁）。可知案發 當時不特定多數人均得隨時行經東平夜市，當屬公共場所無 疑。辯護人稱東平夜市非營業時間時為私人土地，公眾應不 得自由出入，而聲請履勘或傳喚東平夜市土地所有人等語， 然此部分之事實依前述證據已臻明確，本院認無再調查之必 要，辯護人此部分調查證據之聲請應予駁回。
五、綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應依 法論科。
六、論罪科刑：
㈠按刑法第150條第1項所謂公共場所，係指多數人往來、聚合 或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；所謂 公眾得出入之場所，係指不特定人於特定時段得以出入之場 所，如飯店、餐廳、網咖等處。且本件案發時間係在21時38 分許，東平夜市周遭人車眾多，被告3人聚集多數人，在屬 於公共場所之東平夜市毆打告訴人，而為公眾所得共見共聞 ，由此形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有 波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物，使公眾或不 特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，至為灼然，自已該 當刑法第150條之構成要件。
㈡次按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同 一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與 者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在 場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑 罰。聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當 不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人 在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實 施之特別意思。是應認首謀、下手實施之人，本身即具獨自 不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人 不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於 對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施之人之行為，均應視 為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為 人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第 28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判 決意旨參照）。惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將 加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1 項所規定之首謀、下手實施等態樣彼此間雖無成立共同正犯 之餘地，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所 施暴時，無論是首謀、下手實施或在場助勢者中之何者攜帶 兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物 品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重 條件。又球棒質地堅硬，若持之朝人揮打確足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，屬兇器無疑。本案被告3人雖均否 認攜帶球棒，惟依上開說明，構成本罪加重要件之球棒並不 以被告3人自行攜帶為限，是被告3人均仍該當本條攜帶兇器 之加重要件。
㈢是核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人 以上首謀施強暴罪。核被告丁○○、己○○所為，均係犯刑法第 150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶
兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。 ㈣被告丁○○、己○○、少年卓○○及其他真實姓名年籍不詳之男子 ，就上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人 以上下手實施強暴罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。又刑法第150條之罪係以聚集3人以上為構成要件，其 主文之記載並無加列「共同」之必要，併此敘明。 ㈤刑之加重減輕事由：
⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫 罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之 」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明文 。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條 件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境 、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權 衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告3人因被告 戊○○與告訴人有糾紛，而在公共場所發生肢體衝突，惟未波 及他人，危險外溢性尚低，又告訴人傷害罪部分已撤回告訴 ，不再追究，認被告3人所犯情節雖侵害社會秩序安全，但 無嚴重或擴大現象，尚無予以加重其刑之必要性。 ⒉累犯部分：
被告丁○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於103