臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2328號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳建鴻
選任辯護人 劉俊宏律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第46243號），本院判決如下：
主 文
吳建鴻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、11、12所示之物均沒收。 事 實
一、吳建鴻知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列 管之第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重5公克以上 ，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「潘迪」之成年 男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「潘迪」使 用通訊軟體微信暱稱「鑽石」，向不特定人發送隱喻販賣第 三級毒品愷他命之文字訊息，適員警執行微信網路巡查勤務 時發現上揭廣告訊息，遂喬裝買家，於民國000年0月00日下 午4時43分許起，以微信與「潘迪」聯繫購買毒品事宜，雙 方商議以新臺幣（下同）3,300元價金購買第三級毒品愷他 命2公克，並相約在臺中市○○區○○○路000號前進行交易。嗣 吳建鴻即依「潘迪」指示，於000年0月00日下午7時20分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址進行交易， 待喬裝買家之員警上車交付3,300元予吳建鴻，吳建鴻取出 如附表編號1所示愷他命之其中1包時，員警旋即表明身分當 場逮捕吳建鴻，該次交易因員警自始無購買毒品之真意而未 遂，並為警扣得如附表所示之物，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被 告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、 辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據 之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第82至83、 131至133頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證 之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性， 應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，
經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告吳建鴻迭於警詢、偵查及本院審 理中坦承不諱（偵卷第109至113、147至153頁；本院卷第 36、81、134頁），並有臺中市政府警察局第五分局112年 9月27日派出所職務報告書（偵卷第37頁）、自願受搜索 同意書（偵卷第43頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第45至57頁）、扣案交 易現金影本（偵卷第59頁）、查獲現場蒐證、扣案物照片 11張（偵卷第61至71頁）、行動電話通訊軟體微信與暱稱 「鑽石」之對話訊息內容翻拍照片（偵卷第73至75頁）、 扣押物領據（偵卷第77頁）、臺中市政府警察局第五分局 執行逮捕拘禁告知本人、親友通知書（偵卷第79至81頁） 、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（偵卷第87頁） 、衛生福利部草屯療養院112年10月19日草療鑑字第00000 00137號、112年10月23日草療鑑字第0000000138號鑑驗書 （偵卷第157至159頁）在卷可參，足認被告之自白與事實 相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。況販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念 以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因 及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務 為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本案被告 本案之毒品交易過程，乃係以有償方式為之，於交付毒品 時依約收取購毒價金，如其未於買賣過程中賺取任何利潤 ，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高 度風險交付毒品，且被告於偵查中供稱：「潘迪」請我送
毒品，一趟可以賺2,000元等語（本院卷第110頁），堪認 被告具營利意圖，至為灼然。
（三）又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而 將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第 4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決、103年 度台上字第869號判決意旨參照）。經查，本件被告依約 前往指定地點出售第三級毒品愷他命予自始無購買真意之 員警，揆諸前揭說明，尚無從真正完成買賣交易，故應論 以販賣未遂罪。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣前，持有如附表一 編號1所示之第三級毒品愷他命13包，其持有第三級毒品 純質淨重為15.5515公克，已達5公克以上，此有衛生福利 部草屯療養院112年10月23日草療鑑字第0000000138號鑑 驗書存卷可考（偵卷第159頁），是其持有第三級毒品純 質淨重總計達5公克以上之低度行為，亦應為其後販賣第 三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告就本案犯行，與「潘迪」間有犯意聯絡與行為分擔， 應論以共同正犯。
（三）刑之加重、減輕事由：
1.被告前因傷害案件，經本院111年度訴字第167號判決有期 徒刑5月確定，並於112年4月25日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒 刑以上之罪，為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實 ，檢察官已於起訴書具體指明，核與卷附之刑案資料查註 紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告對 於構成累犯之前科亦不爭執（本院卷第135頁）；公訴檢 察官於本院審理時就被告應依累犯規定加重其刑之事項， 已予以主張並具體指出證明方法(本院卷第136至137頁） 。本院審酌被告構成累犯之前案與本案間，罪質及犯罪手 段固有不同，然被告前已有運輸第二級毒品、加重詐欺取
財、參與犯罪組織等前科紀錄，並經入監執行，理當記取 前案執行教訓，恪遵法紀，卻不知謹言慎行，仍故為本案 犯行，足見被告主觀上有特別之惡性及有刑罰反應力薄弱 之情形，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨， 認本件應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 2.被告業已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯， 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 3.被告就本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查中及本院 審理時坦承不諱，已如前述，故應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。 4.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源 之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務 員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯 或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其 他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第191 2號判決意旨參照）。經查，本案被告經查獲後，雖曾於 偵查及本院審理中供述其毒品上游為通訊軟體微信暱稱「 潘迪」之人，然因被告未提供「潘迪」之相關年籍資料， 故檢警並未查得「潘迪」之人乙情，有臺灣臺中地方檢察 署112年12月29日中檢介竹112偵46243字第0000000000號 函（本院卷第59頁）、臺中市政府警察局第五分局112年1 2月28日中市警五分偵字第0000000000號函（本院卷第61 頁）附卷可憑，堪認本案未因被告之供述而查獲其他正犯 或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑規定之適用。
5.又刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指綜 合刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀予以考量，認被告犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌 被告時值青壯，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害 人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造 成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻 為貪圖一己私利，率爾依上手「潘迪」指示出售第三級毒 品愷他命，所為漫延流毒遺害，對社會秩序危害顯非輕微 ，且犯罪動機難認純正，實無足以引起一般同情之客觀情 狀，而有情堪憫恕之情事，況被告上揭犯行，依刑法第25
條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑 ，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾。至 憲法法庭112年度憲判字第13號判決係針對毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，宣告在適用於「無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌 減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」個案之範 圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定 刑違憲失效，係採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持 該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之 「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則而 限期修法，復併指示修法方向。前開憲法法庭判決之效力 ，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍 為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以 該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條 規定減刑（最高法院112年度台上字第4683號、112年度台 上字第5549號判決意旨參照）。本案被告所為係犯販賣第 三級毒品未遂罪，核與憲法法庭112年度憲判字第13號判 決之案情有別，自難比附援引而認本案應依刑法第59條規 定減輕其刑，附此說明。
（四）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣第三毒品愷 他命乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無 視政府反毒政策，率爾依「潘迪」指示出面交易，助長社 會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治 安與善良秩序；復衡以被告前已有運輸毒品之前科紀錄， 前經偵審程序及刑罰執行，卻未知誠心悔改，再為本案販 賣毒品犯行，所為應予非難；惟考量被告始終坦認犯行， 犯後態度良好，尚具悔意；又本案幸其販賣對象為喬裝買 家之警員而未遂，犯罪所生危害有限，兼衡被告之犯罪動 機與目的、犯罪手段、販賣毒品之數量，暨其於本院審理 中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況（本院卷第136 頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 四、沒收部分：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之白色晶 體13包，經送驗結果檢出含有第三級毒品愷他命成分，且 係被告向「潘迪」拿取供本案販賣所用，此經被告於本院 調查程序中供陳明確（本院卷第37頁），並有衛生福利部 草屯療養院112年10月19日草療鑑字第0000000137號、112 年10月23日草療鑑字第0000000138號鑑驗書（偵卷第157
至159頁）在卷可參，故應依刑法第38條第1項規定，均於 主文第2項下宣告沒收。又包裝上開第三級毒品之包裝袋 ，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品，一併沒收之，至送驗耗損部分之毒品因 已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號11至12所示之行動電話2支，均係被告供 本案聯繫使用之工作機，業經被告於本院調查程序中陳述 甚明（本院卷第37頁），故應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於主文第2項均諭知沒收。
（三）至附表編號2所示之現金3,300元，係供本案交易毒品所用 ，且已發還予承辦員警，有扣押物領據存卷可查（偵卷第 77頁），而其餘扣案物品，依卷內事證，尚無證據證明該 等物品與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有關（本院卷 第37頁），爰皆不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處 理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 鄭雅云
法 官 路逸涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 愷他命 13包 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 毛重：1.93公克 驗前淨重：1.8287公克 驗餘淨重：1.7598公克 鑑定結果： 愷他命(Ketamine) 純度70.5％ 送驗晶體13包，推估檢品13包，檢驗前總淨重22.0588公克，總純質淨重15.5515公克。 2 現金 3300元 已發還 4 現金 13500元 5 K盤 1個 6 磅秤 1個 7 夾鏈袋 1袋 8 Iphone 12Pro藍色行動電話（序號：000000000000000、000000000000000） 1支 9 Iphone金色行動電話 1支 10 Iphone深藍色行動電話 1支 11 Iphone小紅色行動電話 1支 12 Iphone大紅色行動電話 1支