臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1918號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳信雨
選任辯護人 劉嘉堯律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第35339號、第45413號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如【附表】編號1所示之物，沒收銷燬；如【附表】編號12所示之物，沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，於民國000年0月00日下午2時許，以【附表】編 號12所示手機內載通訊軟體LINE與無購毒真意之高暐宸聯繫 ，約定以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣第二級毒品甲 基安非他命1包約0.7公克予高暐宸，並約定於該日晚間見面 。嗣乙○○於該日晚間10時45分許，駕駛車號0000-00號自用 小客車，前往高暐宸位於臺中市○○區○○路00巷0號1樓之2之 住處，向高暐宸收取價金3,000元及前次購毒欠款1,000元， 於交付【附表】編號1所示甲基安非他命1包予高暐宸之際， 當場為埋伏之員警查獲，而未遂，並扣得如【附表】所示之 物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案被告以外之人於審判外之書面陳述，業經檢察官、被告 及辯護人於審判程序表示同意有證據能力（見本院卷第176 頁），復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當， 故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時、偵查中及本院審 理中均坦承不諱（見第35339號偵卷第32頁、第36—39頁、 第160—162頁，本院卷第117頁、第181頁），核與證人高
暐宸於警詢及偵查中之證述相符（見第35339號偵卷第49— 51頁、第151—155頁），並有LINE對話及語音通話譯文（ 見第35339號偵卷第77—81頁）、自願受搜索同意書（見第 35339號偵卷第91頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見第35339 號偵卷第93—101頁）、證物領回收據（見第35339號偵卷 第103頁）、查獲現場暨扣案物品照片（見第35339號偵卷 第119—123頁）在卷可稽，復有【附表】編號1、12所示之 物扣案可憑，而【附表】編號1所示之物經送驗後，檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院 112年8月1日草療鑑字第1120700465號鑑驗書可佐（見第4 5413號偵卷第107—109頁），足認被告之自白與事實相符 ，堪以採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當 亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量 、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之 態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式 或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。在 毒品流通市場中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考 量，接獲買毒要約甚或議妥數量、價金後始對外洽購，乃 至就供己身施用之部分一併加購，再售予買家，均屬常見 之交易類型，是有償提供毒品者除別有客觀之特別情事可 證明確屬合資、代購或引介等不具圖利之意思而為外，本 諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認 係出於營利之意思而為。又毒品危害防制條例所處罰之販 賣毒品罪，側重於行為人主觀上有藉以牟利之惡性，及對 毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告之營利意圖應從客觀社會環境、情況及證據，依據證 據法則綜合研判認定，而毒品均量微價高，依一般社會通 念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要目的。查 被告於警詢時供稱：我本身有在施用毒品，又無工作，只 好販賣毒品，順便補貼油錢等語（見第35339號偵卷第38— 39頁），復於偵查中供稱：我販賣甲基安非他命予證人高 暐宸，證人高暐宸當場有拿4,000元給我，其中3,000元是
購買毒品的價金，另1,000元是他欠我的錢等語（見第353 39號偵卷第160—161頁），堪認被告本案販賣毒品之行為 有營利意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法 論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）論罪：
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然證人高暐宸 本次乃配合警方執行誘捕偵查而無購毒真意，實際上不能 發生犯罪結果，被告所為應論以未遂犯。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。
（二）罪數：
被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為後 續販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
1、累犯部分：
⑴被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度沙簡字第 441號判決判處有期徒刑4月確定；因持有第二級毒品純質 淨重20公克以上案件，經本院以104年度訴字第1098號判 決判處有期徒刑8月確定；因成年人對未成年人轉讓第二 級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品案件，經本院以104 年度訴字第1072號、105年度訴字第62號判決判處有期徒 刑10月、5年6月，應執行有期徒刑6年2月，上訴後，經臺 灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第1044號、第1047 號判決撤銷，改判意圖販賣而持有第二級毒品部分有期徒 刑5年6月，成年人對未成年人轉讓第二級毒品部分無罪， 嗣經最高法院以106年度台上字第2402號判決駁回上訴確 定；因頂替案件，經本院以106年度沙簡字第579號判決判 處有期徒刑4月確定；因加重詐欺取財案件，經本院以106 年度訴字第2147號判決判處有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高 等法院臺中分院以106年度上訴字第1891號判決駁回上訴 確定，上開5案件並經臺灣高等法院臺中分院以107年度聲 字第1288號裁定應執行有期徒刑7年3月確定，後於110年9 月14日縮短刑期假釋出監，於112年5月12日假釋未經撤銷 ，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項之累犯。 ⑵然本院審酌上開執行完畢之前案屬施用第二級毒品、持有 第二級毒品逾法定純質淨重、意圖販賣而持有第二級毒品
、頂替、加重詐欺取財罪質，與本案販賣毒品犯行仍非完 全相同，若仍加重最輕本刑，恐有罪刑不相當之疑慮，爰 參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，不依累犯之規定加 重其刑，僅就該前案紀錄於下述量刑時加以審酌。 2、毒品危害防制條例第17條第2項部分： 被告於偵查中及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
3、刑法第25條第2項部分：
被告本次為未遂犯，已如前述，爰審酌本案為警方執行誘 捕偵查所致，實際上不能發生犯罪結果，依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
4、毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告雖於警詢時及偵查中供稱本案甲基安非他命毒品之來 源為「賴韋綸」等語（見第23641號偵卷第53、154頁）， 惟經本院函詢臺中市政府警察局烏日分局、臺灣臺中地方 檢察署有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯， 臺中市政府警察局烏日分局函覆表示：被告稱其毒品來源 為「賴緯綸」所提供，惟依被告所述，現場並無監視器可 確定被告所提供情資之真實性，故仍無法查獲被告供述之 毒品上手（本院卷第155頁）。準此，被告並未供出毒品 來源，使偵查機關因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用。
5、刑法第59條部分：
辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按 刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法 定最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。茲審酌被告販毒行為 擴大毒品交易市場、助長毒品流通，戕害國民身心健康， 對社會治安造成相當危害，且被告先前已有毒品相關前案 紀錄，被告本案犯行實無任何足以引起一般人同情之客觀 情狀，況本院已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第25條第2項規定遞減其刑，則本案最輕本刑經二度減輕 後，與被告所犯情節相衡，已無情輕法重之虞，本案自無 刑法第59條酌減其刑規定之適用。
6、被告有上述二個減輕事由，爰按刑法第70條規定遞減之。（四）量刑：
爰審酌被告無視國家對毒品之管制禁令，任意販賣第二級 毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，強化施用毒品者 之毒癮，所為殊不可取；兼衡被告本次販賣未遂之數量為 淨重0.5631公克、預計收取之價金為3,000元；並考量被
告先有諸多毒品相關之前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐，素行不佳；惟念及本次犯行乃證人高 暐宸配合員警執行誘捕偵查所致，實際上不能發生犯罪結 果；又被告犯後坦承犯行，尚知悔悟；暨被告自述之教育 程度、職業收入、家庭經濟狀況（見本院卷第182頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
（五）沒收：
1、違禁物沒收：
⑴扣案如【附表】編號1所示之甲基安非他命1包，經檢驗含 第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告於本案販毒犯行 中販賣之第二級毒品，業據被告於警詢供述在案（見第35 339號偵卷第36頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項 規定宣告沒收銷燬。
⑵扣案如【附表】編號2—3所示甲基安非他命2包，依被告於 本院準備程序所述，均係供自己施用（見本院卷第120頁 ），與本案販毒犯行無關，無從在本案宣告沒收，應由檢 察官另為適法之處理。
⑶至扣案如【附表】編號4—8所示之毒品咖啡包5包、編號9所 示之大麻1包，與本案販賣第二級毒品犯行無關，無從在 本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
2、犯罪物沒收：
⑴扣案如【附表】編號12所示之手機，依被告於本院審理時 所述，為被告所有且供本案聯絡證人高暐宸毒品交易所用 之物（見本院卷第179、181頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如【附表】編號13所 示之手機，依被告於本院審理時所述，係供聯繫家人所用 （見本院卷第179頁），依法無從宣告沒收。 ⑵扣案如【附表】編號10、11所示之物，依被告於本院準備 程序所述，均係供自己施用毒品所用（見本院卷第120頁 ），與本案販毒犯行無關，無從在本案宣告沒收，應由檢 察官另為適法之處理。
⑶扣案如【附表】編號15所示之車輛，雖為被告本案販毒所用 之交通工具，然並非專供販賣毒品所用，無從依毒品危害 防制條例第19條第2項規定宣告沒收；另本院審酌上開車 輛僅屬日常交通工具，並無升高販毒犯罪之特殊風險，宣 告沒收對犯罪預防之效果有限，爰不依刑法第38條第2項 規定宣告沒收。
3、犯罪所得沒收：
被告向證人高暐宸收取之價金3,000元、欠款1,000元，合 計4,000元已由員警取回，有證物領回收據可憑（見第353
39號偵卷第103頁），另本案查無證據證明被告有因本次 販毒未遂犯行而取得其他利益，自無從宣告犯罪所得之沒 收或追徵。
4、擴大利得沒收：
扣案如【附表】編號14所示之現金，屬被告個人之金錢， 業據被告於本院審理時供述在案（見本院卷第179頁）， 且本案查無事實足認該現金係取自其他違法行為所得，故 無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 陳怡瑾
法 官 陳盈睿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第6、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 毒品鑑驗結果/備註 用 途 1 毒品安非他命1包（毛重0.79公克） 1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2.驗前淨重0.5631公克，驗餘淨重0.5490公克。 被告本案販賣未遂之毒品。 2 毒品安非他命1包（毛重0.35公克） 1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2.驗前淨重0.1665公克，驗餘淨重0.1547公克。 供被告自己施用所用，與本案販毒犯行無關。 3 毒品安非他命1包（毛重0.29公克） 4 毒品咖啡包1包（毛重2.37公克） 與被告本案販毒犯行無關。 5 毒品咖啡包1包（毛重2.26公克） 6 毒品咖啡包1包（毛重2.10公克） 7 毒品咖啡包1包（毛重2.22公克） 8 毒品咖啡包1包（毛重2.26公克） 1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 2.驗前淨重1.0556公克，驗餘淨重0.2462公克。 9 毒品大麻1包（毛重2.59公克） 1.檢出第二級毒品第24項毒品大麻成分。 2.驗前淨重1.9301公克，驗餘淨重1.8393公克。 10 電子磅秤1個 供被告自己施用所用，與本案販毒犯行無關。 11 分裝袋1包 12 IPHONE 7 PLUS手機1支（無SIM卡） 供被告本案犯罪所用之物 13 OPPO RENO5 Z手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 與被告本案販毒犯行無關。 14 現金新臺幣2,600元 與被告本案販毒犯行無關。 15 車號0000-00號自用小客車1輛