臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1595號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪忠義
指定辯護人 陳玉芬 律師
選任辯護人 賴雨柔 律師（113年3月4日終止委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第35378號），本院判決如下：
主 文
洪忠義販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪忠義明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，且甲基安非他命係安非他命類，並經 前行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自販賣、轉讓或持 有，竟基於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯意，於民 國112年5月10日晚上10時許，在臺中市○區○○街00號，以新 臺幣（下同）1萬1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命2包，同時無償轉讓第一級毒品海洛因1包（微量）予余 聖智。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人余聖智於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述， 依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5 亦定有 明文。本件被告洪忠義及其辯護人於本院審理中對證據能力 亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人證詞之證據能
力亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告及其辯護人 主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其證述之 證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，認前開證人上開之證述具有證據能力。
二、至本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押 物品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、 被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執， 且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不 法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據 均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均 坦承不諱（見112年度他字第5356號卷第120頁、本院卷第44 、68、107、111頁），核與證人即購毒者、受讓者余聖智之 證述均相符，並有如附表所示之各項證據資料在卷可稽，足 認被告之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實
，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。查被告與購毒者余聖智並非至親或具 有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重 典，而涉犯販賣第二級毒品罪之必要，尚且被告於本院審理 時供陳：伊是向上游買9000元，再以11000元賣給余聖智， 賺2000元，伊是賺價差等語（見本院卷第68頁），益見被告 主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上 開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法
律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各 應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年 12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公 布，同年月00日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安 非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二 級毒品罪，109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行後法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害 防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項 之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理， 販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防 制條例第4 條第2項之規定處斷，併予敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。 ㈠其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，及因轉讓而持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡又被告轉讓海洛因之數量，並無其他積極證據，足認其所轉 讓海洛因之淨重已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」之第一級毒品淨重達5公克以上，自 無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之餘 地，併予敘明。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第 二級毒品罪處斷。
三、按109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以 ：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當 之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括 更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級 中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而 言。」；本件被告販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均已自
白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開 之規定，予以減輕其刑；至轉讓毒品部分，亦合於上開減刑 之規定，惟此部分乃想像競合犯之輕罪，本院於依刑法第57 條之規定量刑時，爰予以合併綜合評價及具體審酌，附此敘 明。
四、次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣 後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者 間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。又按 ，毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪 行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查， 並因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行而言，非謂被告一 有指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。又該條項 所指「因而查獲」之「查獲」，係屬偵查機關之權限，而非 法院之職權。故倘被告供出毒品來源之資訊或線索，自應由 偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關 偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查 權限回覆是否查獲毒品來源之人及其犯罪事實，予以綜合判 斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件 。若被告雖供述其本件所犯毒品罪行之毒品來源，但調查或 偵查機關並未因而查獲其所指毒品來源之人暨其關於本件毒 品來源之犯行，即與上揭減免其刑規定之要件不合，仍不得 據以獲邀上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院112年度台 上字第938號、113年度台上字第366號判決意旨均足資參照 ）。本件被告雖於偵查中供出其毒品來源為「張毓軒」、「 張毓瑄」等語，惟未依其供述而查獲上手；所指犯嫌相關犯 行仍積極蒐證偵查中乙節，此有臺灣臺中地方檢察署112年4 月14日中檢介柏112偵35378字第11291446800號函、臺中市 政府警察局刑事警察大隊112年12月18日中市警刑六字第112 0051063號函及檢附臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮書等在 卷可佐（見本院卷第97至101頁），揆諸首揭實務見解，本
件依偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限之回覆，尚無 從認定被告所供出之毒品來源業已查獲，即無毒品危害防制 條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。五、再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制 條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品 本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使 國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不 等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫 於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規 範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本院考量第二級毒 品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年 人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍 為本案犯行，所為嚴重影響社會治安；且修正前毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑」，嗣於109年1月15日修正公布，並 自同年0月00日生效施行，修正後係規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，考其立法意旨略以：「 另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級 毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之 增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、 運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑。 」等語；足見立法者為遏止毒品氾濫，有意提高販賣第二級 毒品罪之法定本刑，倘本院遽以適用刑法第59條，無異於架 空本次修正之立法原意。從而，本院認被告所犯販賣第二級 毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難 認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定 ，酌減其刑。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會 治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，且前有販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，
猶一犯再犯，顯見上開刑罰，實難收警惕之效，本應予以嚴 懲；惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承 犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並 考量被告販賣及轉讓毒品之次數及對象，均僅有1次、1位， 惡性及情節均非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項 亦定有明文。
二、本件被告因販賣毒品之犯罪所得為新臺幣11000元，未據扣 案，爰依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 陳怡秀
法 官 傅可晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：證據資料明細
證據資料明細 被告以外之人筆錄： ㈠證人余聖智112年5月11日、同年月27日警詢筆錄供述（分見他5356卷第11至20頁、第25至28頁） 書證： ㈠中檢112年度他字5356號卷《他5356卷》 ⒈指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：余聖智】2份（分見他5356卷第21至23頁、第29至31頁） ⒉對話記錄截圖（見他5356卷第33至41頁） ⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：洪忠義】（他5356卷第79至81頁） ㈡中檢112年度偵字35378號卷《偵35378卷》 ⒈本院112聲搜861號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局112年5月11日搜索扣押筆錄（受執行人：余聖智）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵35378卷第59至67頁） ㈢本院112年度訴字1595號卷《本院1595號卷》 ⒈被告112年9月11日刑事答辯㈠狀（第49至51頁） 扣案物： ㈠臺中市政府警察局大甲分局112年5月11日搜索扣押筆錄【受執行人：余聖智】暨扣押物品目錄表（偵35378卷第59至65頁） ⑴海洛因1包 ⑵安非他命2包 ⑶電子磅秤 ⑷吸食器 ⑸分裝袋 ⑹不詳廠牌手機（門號：0000-000-000）1支 被告筆錄： ㈠被告洪忠義112年7月7日、同年9月11日、同年12月4日警詢、偵訊及本院準備、審理程序之供述（分見他5356卷第67至78頁、第119至120頁、本院卷第43至47頁、第67至69頁）