臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度侵訴字第152號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 A男（真實姓名、年籍資料詳卷）
選任辯護人 謝博戎律師
訴訟參與人
即 告訴人 戊母（真實姓名、年籍資料詳卷）
代 理 人 陳泓宇律師
盧永盛律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度
偵字第21273、41222號），本院判決如下：
主 文
A男犯如附表四編號1至28「主文」欄所示之罪，各處如附表四編號1至28「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分（即起訴書附表編號6、14部分）無罪。 犯罪事實
一、A男（真實年籍、姓名詳卷）為成年人，自民國109年7月、8 月間起在址設臺中市北屯區之私立○○○○○○○短期補習班(具體 地址、名稱均詳卷，下稱本案補習班）任職，為如附表一編 號1至6所示乙○、丙○、丁○、戊○、己○及庚○（下合稱乙○等6 人）等兒童之課後輔導老師，其明知乙○等6人均為未滿12歲 之兒童（其中乙○於附表三編號1、2所示時間未滿7歲，其餘 之人均於如附表三編號3至28所示時間已滿7歲），竟分別為 下列行為：
㈠依其在本案補習班教學所知之乙○就學資訊，已預見乙○於附 表三編號1、2所示時間屬未滿7歲之兒童，對於性事懵懂無 知，並無同意或拒絕受拍攝、製造性影像之能力，亦欠缺性 隱私之自主決定意思，在乙○因未滿7歲而無合意受拍攝、製 造性影像之意思能力，且尚未形成、發展性隱私權期待意識 之情況下，竟各基於以違反本人意願使未滿7歲之兒童被拍 攝性影像亦不違反其本意之不確定故意，於附表三編號1、2 所示時間、地點，以附表三編號1、2「行為態樣」欄所示方 式，分別使當時未滿7歲之乙○被拍攝、製造如附表三編號1 、2「行為態樣」欄所示性影像。
㈡分別基於與未滿14歲之男子為性交、猥褻行為、拍攝、製造 兒童之性影像之各別犯意，在附表三編號3至27所示時間、 地點，以附表三編號3至27所示方式，拍攝、製造如附表三 編號3至27所示性影像，並於過程中以附表三編號6至13、15 、16、19、20、22至27所示方式，對如附表三編號6至13、1
5、16、19、20、22至27所示之人為性交或猥褻行為。 ㈢復基於與未滿14歲之男子為猥褻行為之犯意，在附表三編號2 8所示時間、地點，以附表三編號28所示方式，對如附表三 編號28所示之人為猥褻行為。
嗣如附表二編號5所示己母察覺己○有異，經己○告知其遭A男 觸摸陰莖及拍照等事實後報警處理，員警分別於112年5月9 日中午12時28分許、下午1時30分許，持本院所核發之搜索 票，至本案補習班及A男位在臺中市北屯區之住處（具體地 址詳卷）執行搜索，當場扣得如附表五編號1至8所示物品。 員警另於同日下午2時10分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察 官所核發之拘票，在A男上址住處將A男拘提到案，始悉上情 。
二、案經如附表二編號1至3、5、6所示之乙父、丙父、丁母、己 母及庚母訴由臺中市政府警察局第五分局報告，及如附表二 編號4所示戊母訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、裁判書隱匿個人資訊部分：
㈠按依性侵害犯罪防治法第15條第3項之規定，司法機關所公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，而依性侵害犯罪防治法施行 細則第10條規定，本法（性侵害犯罪防制法）第15條及第16 條第1項所定「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被 害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、 就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別 該被害人個人之資料，且依據兒童及少年福利與權益保障法 第69條第1、2項規定，除法定事由外，其餘不得揭露足以識 別上開兒童及少年、被害人身分之資訊。
㈡查本案被害人即如附表一編號1至6所示乙○等6人，分別係於 附表一編號1至6「出生（民國）年、月」欄所示時間出生等 情，有附表一編號1至6「代號與真實姓名、年籍對照表及戶 籍資料查詢結果卷頁」欄所示代號與真實姓名、年籍對照表 及戶籍資料查詢結果在卷可稽，足見乙○等6人於如附表三各 編號所示案發時間，均為未滿12歲之兒童，且本案被告被訴 罪名，以乙○等6人為被害人部分，均含有性侵害犯罪防治法 第2條第1項所定之罪，依前揭規定，本判決自不得揭露足以 識別乙○等6人身分之資訊。另告訴人即如附表二編號1至6所 示乙父等6人、被告A男及本案補習班，如揭露其等身分、所 設地址及名稱，將導致乙○等6人之身分公開，爰均不予揭露
，合先敘明。
二、本案審判範圍部分：
㈠按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者 ，應移送該管少年法院。但被告已滿20歲者，不在此限；前 項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第4章之規定進 行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處 理法施行細則第7條第1項、第2項分別定有明文。因此，若 被告犯罪時係未滿18歲之少年，但檢察官偵查時已年滿20歲 者，無需再移送少年法院（庭）踐行先議程序，若偵查結果 認應起訴者，則應逕向少年法院（庭）提起公訴。又依法應 由少年法院管轄審判之刑事案件，如由普通法院管轄審判者 ，其判決為管轄錯誤；於未設有少年法院之地區與高等法院 及其分院，應由少年法庭審判之刑事案件，如由普通刑事庭 審判者，為法院組織不合法（最高法院94年度台上字第4030 號、100年度台非字第366號、104年度台上字第577號判決意 旨參照）。
㈡經查：
⒈臺灣臺中地方檢察署檢察官以被告於100年2月2日起至112年5 月8日止，分別對被害人己○（代號AB000-A112389號；00年0 月生；真實姓名、年籍均詳卷）及乙○等6人涉有刑法第227 條第1項之對於未滿14歲之男子為性交行為、同條第2項之對 於未滿14歲之男子為猥褻行為，及兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項之拍攝、製造兒童性影像，與同條第3項之違 反本人意願使兒童被拍攝、製造性影像等罪嫌（即起訴書附 表編號1至33所示），向本院提起公訴。
⒉惟被告係00年0月出生，上開經檢察官提起公訴之案件當中， 被告涉嫌對被害人己○分別於100年2月2日、101年5月6日、1 02年2月10日實行對於未滿14歲之男子為猥褻、對於兒童為 拍攝、製造兒童性影像等行為時（即起訴書附表編號1至3所 示），均係未滿18歲之人。而檢察官係於112年間偵辦此案 ，於112年9月6日起訴繫屬本院，此情有起訴書及臺灣臺中 地方檢察署112年9月6日中檢介周112偵21273字第112910120 6號函暨本院收文戳章等件在卷可參（本院卷一第5至6、7至 19頁），是被告於本案經檢察官偵查、起訴、繫屬本院時顯 已滿20歲。揆諸前開說明，檢察官原應於偵查後，向本院少 年法庭提起公訴，此部分並經本院簽由本院少年法庭審理， 是起訴書附表編號1至3部分，不在本案審理範圍，先予說明 。
三、證據能力部分：
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案
相關具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷一 第364至367、444至457頁），且本案所引用之非供述證據， 亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違 法之處，與本案均具關連性，依法均可作為認定犯罪事實之 證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告之答辯及辯護人之辯護要旨：
⒈訊據被告坦承上揭犯罪事實欄一、關於附表三編號3至28所示 事實，復坦承有於如附表三編號1、2所示時間、地點，對於 未滿7歲之乙○為如附表三編號1、2「行為態樣」欄所示行為 ，惟矢口否認有何違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 犯行，辯稱：就附表三編號1、2部分，我沒有違反乙○意願 云云。
⒉辯護人為被告利益辯護以：
⑴被告於本案對各被害人所拍攝之照片或影片，均係在各被害 人知情且同意下拍攝，甚至有跟部分被害人互摸生殖器之情 形，可見各被害人是以互摸生殖器作為雙方玩樂的互動模式 ，並非遭受被告以違反意願方式觸摸。公訴意旨認被告所為 如犯罪事實欄一、關於附表三編號1、2部分，均係違反乙○ 意願拍攝、製造性影像，然就如附表三編號3至9部分，於被 害人同屬乙○的情形下，倘被告有就如附表三編號1、2部分 違反乙○意願拍攝，何以相隔不久後，乙○又同意被告拍攝、 製造如附表三編號3至9所示照片及影片？況且，觀察如附表 三編號1至9所示時間，被告拍攝乙○性影像之時間長達1年有 餘，若被告真有違反乙○意願拍攝，衡情乙○應會向家長反應 ，或於拍攝過程中有所抗拒，然乙○未有如此反應，也未面 露抗拒或不悅的神情，可見被告並未違反乙○意願。最高法 院99年度第7次刑事庭會議決議不當將民法的行為能力概念 挪移作為性自主決定權法益處分能力之判斷標準，已經學界 屢屢批判，而刑法及兒童及少年性剝削防制條例均未同民法 明文以7歲作為行為能力之界線，不應類推適用該規定，亦 不得將上開決議關於強制猥褻案件之法律解釋意旨擴張至兒 童及少年性剝削防制條例。由於強制性交、強制猥褻等罪名 均係以直接壓制被害人性意思能力之暴力類型犯罪，不宜將 「強制」「違反意願」及「未得同意」混為一談。 ⑵本案補習班為國小補習班，大多數學生均為滿7歲之人，被告 並無學生個人年籍資料，僅有家長聯繫方式，無從知悉學生 實際年齡為何，主觀上亦認為學生均為滿7歲之人，是被告 不知乙○於如附表三編號1、2所示案發時間為未滿7歲之人。
⑶被告其餘部分均坦承犯行，請考量被告已真心悔過，其自幼 確診亞斯伯格氏症，亦因此領有輕度身心障礙手冊，復本案 均非以暴力手段違犯，其另有捐款並認養世界展望會兒童， 被告更因本案已羈押多時，請考量上情，依刑法第59條規定 減輕其刑等語。
㈡經查：
⒈犯罪事實欄一、關於附表三編號3至28所示事實： 上揭犯罪事實欄一、關於附表三編號3至28所示事實，業據 被告於警詢、偵訊、本院偵查中羈押訊問程序、本院送審訊 問程序、準備程序及審理時坦承不諱，並有附表四編號3至2 8「證據出處」欄所示人證、書證，及臺中市政府警察局第 五分局偵查報告書（他卷第21至22頁）、被害人乙○繪製之 案發現場圖（本院卷二第37頁）、被害人乙○標示遭觸摸部 位之人體圖（本院卷二第184頁）、被害人丙○繪製之案發現 場圖（本院卷二第75頁）、戊○繪製之本案補習班現場圖（ 偵字第21273號卷第109至111頁）、己○繪製之本案補習班現 場圖、時間示意圖（他卷第39至41頁）、庚○繪製現場圖、 指認時間（本院卷二第123頁）、本案補習班現場平面圖（ 偵字第21273號卷第19至21頁）、臺中市政府警察局第五分 局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院112年度聲搜字 第878號搜索票（執行處所：①本案補習班、②被告住處；偵 字第21273卷①第23至27、②31至37、41頁）、臺中市政府警 察局第五分局扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第10 5、113至115頁）、臺中市補習班資訊管理列印資料（偵字 第21273號卷第77至79頁）、電腦資料夾、照片、影片檔案 名稱、資訊畫面照片（偵字第21273號不公開卷一第75、85 至99頁）存卷可考，足認被告此等部分之任意性自白與事實 相符，其如犯罪事實欄一、關於附表三編號3至28所示犯罪 事實，均堪認定。
⒉犯罪事實欄一、關於附表三編號1、2所示事實： ⑴被告有於附表三編號1、2所示時間、地點對乙○為附表三編號 1、2「行為態樣」欄所示行為等事實，業據被告於警詢、本 院送審訊問程序、準備程序、審理時供承在卷，並有附表四 編號1、2「證據出處」所示人證、物證，及上開被害人乙○ 繪製之案發現場圖、本案補習班平面圖、搜索暨扣押物品目 錄表、電腦資料夾、照片、影片檔案名稱、資訊畫面照片附 卷可憑，此部分之事實，首堪認定。
⑵被告固以前詞置辯，及辯護人為被告利益辯護如前，但查： ①按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍 攝性交猥褻影像罪，所稱「違反本人意願之方法」係指該條
所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、 脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有 壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程 ，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之 方法」之要件。行為人若先行製造使被害人陷於無助，或難 以逃脫之外在不自由環境，而立於「優越支配」地位，使被 害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，自主決定意志受到壓 抑，縱使被害人實際並未進行抵抗，仍無礙於違反被害人意 願之認定（最高法院112年度台上字第359號判決意旨參照） 。從而，是否違反本人意願，原則上應以被害人意思自由是 否受壓制或妨害，及意思決定過程之客觀條件加以判斷，且 手段雖須以施以強制手段為必要，但壓制或妨害之程度無須 與強暴、脅迫等手段相當，只需創設出使被害人難以逃脫的 客觀情境即可，此即學說所稱「低度強制手段說」。 ②如個案上遇有具有行使自主決定能力之被害人，採取上開「 低度強制手段說」自無問題，然而若係無相當能力之被害人 ，其既無法依其意思表示其意願，能否套用上開見解，不無 疑問。而依最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨略以 ：按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方 法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨 ，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而 言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約 」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社 會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲 之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以 及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政 治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家 庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」「 經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒 童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律 效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反 被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行 具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既 不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任 何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人
為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說 之意見，亦祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女 為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男 女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為 人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條 第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者 ，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法 第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適 用顯然失衡。綜上，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而係 合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲 之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之被害人非合意 而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女 之保護，應認係對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性 自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」 而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交 罪等語。最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨，即針 對未滿7歲之被害人採取所謂「強制手段不要說」的立場。 若套用決議意旨於本案，則凡未滿7歲之兒童拍攝、製造性 影像，即應視為以違反其意願之方法而為行為。 ③本院採取與上開最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨相 一致的看法，說明如下：
A.按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防 制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展 ，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少 年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約 第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身 心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「 性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為 之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，亦 即以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上 述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。 B.上開立法意旨固屬抽象，然若依文義及體系解釋之法學方法 ，觀察兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列 之罪，可知立法者顯然係以行為人對被害人施加手段之強弱 ，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以 罪責相稱之不同法定刑。因此，此等罪名顯然是針對兒童及 少年的對於性影像的掌控權限——亦即兒童及少年對於性資訊 、性隱私支配之性自主決定權為保護對象之一，且與同法第 1條所揭示的身心健全發展、身心不受傷害等權利或法益同 為該等罪名之保護法益。申言之，性自主決定權作為源自人
性尊嚴而來的固有權利，應為人出生時即已享有，因此即便 是幼兒，仍有性自主決定權遭侵害的可能性。而學理上多認 為性自主決定權本質上係一種「拒絕權利」，個體若因身心 發展未臻成熟而欠缺行使性自主決定之能力，實際上便無從 使性自主決定權之行使成為可能，也就是無法實際拒卻任何 他人對己所為任何與性有關的活動。是以，欠缺性自主決定 能力之人，在其性發展成熟以前，本於憲法國家保護義務， 即應為使其性自主決定權得以自由開展，國家自應扶植並保 障兒童及少年免於在發展歷程中受有物質上或精神上的損害 。從而，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項規 定的存在，實際上並非完全否定兒童及少年有性自主決定權 及行使的能力，但由於擔心兒少成長過程中受他人以濫用優 勢地位的支配力，濫用其尚未成熟的性決定能力。 C.然而，完全未開始發展性自決能力或顯然發展未全的兒童及 少年，係受到兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3 項規定當中的何條規定保障，自有研析之必要。本院認為， 因為「性」權利的行使實質上係仰賴個體的生理及社會因素 ，也事涉個人及整體社會文化對於自我與他人間身體界限的 掌握，當兒童及少年關於性有關的自主決定能力仍有待發展 、全然欠缺此部分之能力時，為避免其此方面的發展在萌芽 之初即遭他人以不對等的權力支配地位濫用，從國家扶持、 保護少年身心健康的立場，此時保護者比起說是「性自主決 定權」，毋寧更是向保護少年於性自主決定權行使能力發展 的歷程中，保障其身體健康、身心健全發展等權利靠攏。而 權利向來有其積極及消極面向，積極面乃自主權的行使，消 極面則是抵禦外在侵害的作用。是行為人對性自主決定能力 尚未發展或離發展完全尚有遙遠距離的兒童為拍攝、製造性 影像之性剝削時，形式上必然無法取得其性自主拒絕權利的 行使，實際上也是否定其身體健康權的自主能力及侵害其身 心健全發展，本質上應評價成「違反兒童及少年意願」才是 。果非如此，將會形成「無法行使同意或拒絕權」的幼童「 必然」不會成立違反意願罪的荒謬結果，卻忽略兒童及少年 性剝削防制條例關於性影像的相關規範，除性隱私及資訊的 掌控權限的保障外，也在意個體「性」方面健全發展的特質 ，凡在其發展前對其性剝削，則是對其身體界限、健康與人 格自由開展的不尊重。
D.由於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定並不以「 違反兒童或少年意願」為要素，可見立法者係預設拍攝、製 造兒童或少年性影像時，即便未施以強制力或違反兒童或少 年真摯意願，或是兒童及少年同意或承諾受拍攝、製造性影
像時，凡是由拍攝、製造相關影像之資源掌握者與受拍攝、 製造相關影像之兒童或少年處於不對等權力地位，自屬對兒 童及少年之性剝削，而此種規範機制與刑法第227條各項罪 名，以年齡作為劃歸標準，否定未滿16歲之人得完全行使其 性自主，以保障其身心健全發展之邏輯相類似。對於無行使 性自主能力之人實行性交或猥褻行為，於法律評價上要否論 以「違反意願」相關罪名，上述最高法院99年度第7次刑事 庭會議決議即明白以7歲、14歲之年齡作為門檻，認為未滿7 歲之人無行使同意性交的能力，而7歲以上14歲以上之人因 享有性自主決定能力，是若個案已滿7歲，則應綜合判斷其 於個別案情中其性自主決定權之行使有無受行為人所創設的 強制力壓抑，至於未滿7歲之人，即因無行使性自主能力， 逕認行為人係違反該人之意願，考其實質，此種區分「性自 主行使能力有無」來斷適用何種規範的作法，及其真意係在 保障兒童及少年的本旨，與本院前開說明殊途同歸，剩下的 ，就是要以何種基準來決定「性自主行使能力有無」。 E.有鑑於個體的性發展成熟與否，於現行科學技術及科學倫理 難以實證，此時因個體的成長與歲月的增加於經驗上具有正 相關性，且我國無論是憲法、刑法、民法及行政法等法領域 ，以「年齡」作為權利行使能力的判斷標準者，亦所在多有 ，因此仰賴「年齡」作為性自主能力及身體健康發展保護程 度的判斷標準，應無偏離上開立法者保護兒童及少年的目的 。辯護人固主張最高法院99年度第7次刑事庭會議決議所指 「7歲」係根源於民法有關限制行為能力之規定，此非無見 ，然參考我國國民基本教育學制，國小新生係於每年8月底 或9月初入學，倘別無特別因素致提早或延後入學，兒童均 是依國民教育法第3條規定，於滿6足歲至未滿7歲之當年8月 底入學就讀國小一年級，而通常於7歲接受國民教育之前， 兒童對於語言、文字、邏輯、人際互動關係等認知能力均甫 在初始形成或演進階段，且多係於進入國民小學後，仰賴性 教育逐步形成性欲的形成、性拒絕權利等知識背景。而固然 實然無法導向應然，但法律應為「對於實然經驗所形成的評 價」，是即便有參酌民法關於行為能力之規範，以7歲作為 劃分性權利行使能力的判斷標準，並不會偏離通常理解的範 圍，因此本院認為於解釋及適用兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項、第3項時，採取同最高法院99年度第7次刑事 庭會議決議之年齡門檻，應屬適當。
F.至辯護人雖質疑被告於被害人乙○於未滿7歲時對其所為行為 ，與被害人乙○滿7歲後之行為相似，前者卻應評價為「違反 被害人乙○之意願」，似有論證上的謬誤之處。惟此應為選
擇以「年齡門檻」作為性自主決定能力及身心健全發展等法 益保障程度的判斷基準下，不得不然的結果。 ④查被害人乙○於被告對其為附表三編號1、2所示行為時，均為 未滿7歲之稚嫩幼童，此有附表一編號1所示代號與真實姓名 、年籍對照表及戶籍資料查詢結果在卷可徵，復有附表四編 號1、2「證據出處」欄所示被害人乙○尚屬童稚外觀之照片 可佐。證人即被害人乙○於112年8月23日偵訊時證稱其為國 小3年級學生，即將升上4年級等語（偵字第21273號卷三第3 77頁），按前述我國學制之說明，其於附表三編號1、2案發 時點，僅為小學1年級之學生，此核與證人即告訴人乙父於 偵訊時證稱：被害人乙○係於國小1年級開始在本案補習班上 課等語（偵字第21273號卷三第380頁）互為勾稽。而被告與 被害人乙○間為師生關係，衡情老師當不至於不知道受教學 生的國小就學年級，即便被告對於被害人乙○的出生年月日 準確日期欠缺直接認識，但理當自被害人乙○所屬年級即可 推估並預見其為未滿7歲之人，被告至少具有縱使乙○為未滿 7歲之人，對其為拍攝、製造性影像亦不違背其意思之不確 定故意甚明。
⑤揆諸上開說明，縱使被告未施以任何強制手段，被害人乙○於 如附表三編號1、2所示時間之際，均為未滿7歲之人，其所 為因被害人乙○欠缺性自主決定之能力，應本於保障其身心 不受傷害、健全發展，評價為違反其意願。因此被告前揭所 辯，及辯護人上開辯護，均不可採。
⒊另被告所拍攝、製造各被害人如附表三編號1至27所示照片、 影片內容，均構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 或第3項所規定之拍攝少年（或使少年被製造）為「猥褻行 為」（即性影像）之照片、影片（或電子訊號）： ⑴法律適用：
①按兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定「本條例 所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製 造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影 像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或 其他物品。」而刑法第10條第8項有關性影像之定義為「稱 性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、 第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性 慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位 ，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」參以立法院之刑法 第10條第8項立法說明：為明確規範性影像之定義，爰增訂 第8項規定，說明如下：第1款性影像，係指含有「以性器進
入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」「以性器 以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之 接合之行為」之內容者；第2款所稱「客觀上足以引起性慾 或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常 社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等；第 3款所定「以身體或器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫 摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所 為者均屬之。第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起 性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款 行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私 部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或 因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為 。
②第按法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻 行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權 利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所 為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷 標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意 念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為 者為限（最高法院111年度台上字第11、12號、112年度台上 字第2540號判決意旨參照）。
⑵詳端如附表四編號1至27「證據出處」欄內各照片、影片截圖 ，可知此等照片、影片係以包含各該被害人的陰莖、臀部、 肛門等部位為內容進行攝錄，又不乏有被告套弄各該被害人 的陰莖、要求被害人套弄被告之陰莖，及被告以手指插入被 害人肛門，或指示被害人配合其擺弄張腿或舒張股溝之姿勢 等內容。稽之陰莖、臀部及肛門等身體部位，係屬身體高度 隱私部位，極具私密性，通常不會隨意外露，而各被害人於 案發時均已屬國小學生，並非為強褓嬰孩而無明顯性徵之年 紀，被告拍攝包含上開內容的照片、影片，就該等影片之整 體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，因有刻意強調 性器官或性暗示之內容，當可連結至與性相關之意涵，客觀 上足以刺激或滿足性慾。而被告擅自以手機拍攝各被害人裸 露隱私部位或配合擺弄姿勢以凸顯各該隱私部位之照片及影 片，將各被害人非公開之個人私密行為予以攝錄，其照片、 影片內容衡情當引起普通一般人羞恥，綜依前揭說明，應屬 兒童及少年性剝削防制條例所管制之「性影像」甚明。且被 告作為成年人，復為各該年幼被害人之老師，利用其得以指 導、教學各該被害人的權力地位而使各該被害人配合其指示
解衣受攝，依前開說明，自與「性剝削」含有在不對等權力 地位關係下之壓榨意涵相符，併予指明。
⒋至告訴人丁母、己母及其等之告訴代理人主張被告就犯罪事 實欄一、關於附表三編號16、27所為可能構成兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被 拍攝性影像罪、刑法第224條之1之加重強制猥褻罪等語；訴 訟參與人戊母及其代理人主張被告如附表三編號17至26所為 ，均係違反被害人戊○意願而為行為等語。但按上列說明， 由於被告所為如犯罪事實欄一、關於附表三編號16、17至27 所示行為時，被害人丁○、戊○及己○均已年滿7歲，自應就被 告有無於行為時對該等被害人施以低度強制手段為標準，審 認被告有無以一定方法違反該等被害人之意願。至於告訴代 理人另主張丁○、己○甫滿7歲，與未滿7歲為相類等語（本院 卷一第474頁），然本院認為，於採取年齡門檻下，需謹守 上開年齡門檻之限制，否則毋寧是回歸依個別情形判斷性自 主決定能力的成熟與否，失去年齡門檻作為標準的功能，先 予敘明。又按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於 性意思形成與決定之自由，故刑法妨害性自主罪章之強制性 交或強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行 為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人 之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使 被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反 被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當 之。行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為 人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以 逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。至於 被害人於遭受侵害時曾否喊叫或呼救、有無肢體掙扎或抗拒 動作均非所問（最高法院107年度台上字第530號判決意旨參 照）。是關於強制猥褻罪要件中「違反其意願之方法」之解 釋，應同上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項者。 查：
⑴觀諸如附表四編號16、17至27所示各照片，被害人丁○、戊○ 及己○雖有依被告指示而為行為，但其等均未遭受綑綁或以 其他方式拘束，自被害人丁○、戊○及己○之動作、面部表情 ，亦無明顯抵抗或緊張、痛苦神情，復無試圖逃脫之舉措。 復無證據證明被告有對被害人丁○、戊○及己○施以任何強暴 、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或創設何種使被害人丁○、戊○ 及己○無助或難以逃脫的客觀情狀。
⑵丁母之告訴代理人雖稱被害人丁○照片所呈現畫面係被告體罰
被害人丁○，要求其高舉雙手直挺站立，乃被害人丁○疑似遭 被告要求罰站、被害人丁○面部表情僵硬不自然、哀怨不安 與不願等語（本院卷一第317頁；本院卷一第474頁）。然證 人即被害人丁○於警詢時證稱其固對被告拍照、撫摸其表示 不高興，但其亦陳稱其跟老師感情好，沒有跟老師說其不喜 歡如此等語（偵字第21273號卷三第244至246頁）；於偵訊 時亦僅就被告要求其脫其褲子後對其拍照、撫摸其重要部位 為陳述，或笑而不答、說有摸其重要部分等語（偵字第2127 3號卷三第161至162頁），並未提及其係「受罰」才配合被 告行事，且其亦曾表露與被告感情甚篤，其是否確實係遭被 告以干擾、壓抑其自主決定權而無從或不敢抗拒，除告訴代 理人上開指述外，現存證據無從審認，應為被告有利之認定 。
⑶訴訟參與人戊母之代理人於本院審理時則主張：被害人戊○部 分並沒有攝得戊○有明顯不悅之神情，然這些影像可能是因 被告知道這是錯的行為，因此事先將兒童表示不願意的片段 為剪輯、刪除後才放入自己的電腦或手機中，因此應以戊○ 於警詢、偵訊所述為準，本件被告確實有違反被害人戊○的 意願等語（本院卷一第476頁）。證人即被害人戊○於警詢時 雖有提及其沒有很喜歡被告對其從事「摸鳥鳥」及拍攝等行