臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第398號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李國魁
選任辯護人 李建宏律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112
年度偵字第17831號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、4所示之物均沒收。
犯罪事實
乙○○知悉甲基N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮均係毒 品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，且毒品咖啡 包內可能混雜兩種以上第三級毒品成分，依法不得販賣，竟 與真實姓名年籍不詳，暱稱「極」之成年男子，共同意圖營 利，基於販賣混合2種以上第三級毒品之犯意聯絡，由「極 」使用LINE通訊軟體在「地下室音樂群」群組張貼「03（飲 料圖案）100/14000 北部可送」等販賣毒品之訊息，員警於 民國112年8月11日20時許，執行線上巡邏勤務時察覺上情， 即喬裝購毒者與「極」聯繫購毒事宜，「極」先以私訊與喬 裝購毒者之員警確認以新臺幣(下同)42,000元之價格交易混 有上開第三級毒品成分之300包毒品咖啡包後，再邀請員警 加入Telegram通訊軟體「04清水」群組，繼由乙○○在「04清 水」群組以暱稱「小新2.0」接手與員警討論並確認面交時 間、地點，再由「極」提供交易數量之毒品咖啡包予乙○○。 嗣於112年8月13日18時20分許，乙○○前往址設高雄市○○區○○ 路000號之高鐵左營站內，與喬裝購毒者之員警進行毒品交 易，待乙○○出示交易之毒品咖啡包後，喬裝購毒者之員警即 表明身分並當場逮捕乙○○，並當場扣得如附表所示之物，而 使該次交易未遂。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判 決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人於本院審判 程序中均表明同意有證據能力，並經被告乙○○於本院審判程 序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第89頁），本院 復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形 ，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡 酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據 ，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對上開犯罪事實均坦承不諱，並有本案員警出 具之偵查報告(見警卷第3頁)、員警購毒過程之通訊軟體對 話記錄翻拍照片（見警卷第23-47頁）、現場查獲照片（見 警卷第55頁）、高雄市政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見警卷第49-53頁）、內政部警政署刑事警察 局112年10月13日刑理字第1126037458號鑑定書（見偵卷第6 9-71頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相符 ，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
(一)按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意， 進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵 查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段， 使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手 於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的 及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目 的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保 障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並 無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」 ，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技 巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生 犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既 未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上 字第1312號判決意旨參照）。自卷附員警與被告對話紀錄以 觀，本案係由「極」在網路發布販賣毒品咖啡包之資訊後， 員警方佯裝有購毒意願而與「極」、被告等人聯繫毒品交易 事宜，且自員警與「極」之對話紀錄以觀，「極」對毒品交 易之流程、運送方式與運價均有明確掌握，顯見其應非首次
販售毒品之人，此節亦有員警與「極」間之對話紀錄擷圖1 份在卷可參（見警卷第23-33頁)，顯見被告與「極」在員警 與其聯繫並進行交易之前，本即有販賣毒品咖啡包之犯意， 本件應屬合法之「誘捕偵查」，先予說明。
(二)按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，其內涵在於「 銷售賣出」之意，依此，販賣行為之既遂與否，應以販賣者 與買受者間就毒品締結之買賣契約已完全履行與否而為論斷 ，又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是以，買賣契約 之成立，須以買、賣之雙方對於買賣契約之必要之點均已形 成意思之合致，始足當之，故關於販賣之罪，倘員警基於誘 捕偵查佯裝買主而查獲，因員警主觀上並無買受真意，故事 實上亦無形成買賣意思合致之可能，故於此情形，該買賣契 約事實上已無由完全履行，自無由以既遂犯論擬，而倘行為 人有販賣之故意，且已著手於販賣行為者，仍應視各該法律 有無處罰未遂犯之規定而論以販賣未遂（最高法院90年度台 上字第7030號判決、111年度台上字第3739號判決要旨參照 ）。查被告雖已著手於本案販賣毒品之行為，然本案員警係 為查緝之目的而佯為購毒者，揆諸上揭說明，應認警員並無 實際買受毒品之真意，故事實上不能真正完成買賣行為，被 告之販賣行為應屬未遂。
(三)按甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害 防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，又毒品危害防制條 例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言。查被告為警當場扣得之毒品咖啡包300包 ，經抽樣鑑驗結果，含有第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮 、4-甲基甲基卡西酮等成分乙節，有上述扣案毒品咖啡包之 鑑定書（見偵卷第69-71頁）附卷可參，足認被告所販賣之 毒品咖啡包確含有2種第三級毒品，且業經摻雜、調合而置 於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上已無從區分， 自該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。(四)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪。被告與「 極」對上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。公訴意旨漏未論及被告所為有毒品危害防制條例第9條第3 項之情，尚有未洽，惟此部分之社會基本事實與公訴意旨所 載之犯罪事實同一，並經本院當庭告知被告上開罪名（見本 院卷第43、88頁），無礙被告防禦權行使，本院自得依法變 更起訴法條。
(五)被告販賣混合2種以上第三級毒品未遂前，持有第三級毒品
純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
(六)刑之加重、減輕事由
1.被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二 種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其 刑至2分之1。
2.又被告雖已著手實行販賣上開毒品咖啡包，惟因實施誘捕偵 查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 3.被告對本案之犯罪事實，於偵查（見偵卷第17頁）、本院準 備及審判程序（見本院卷第43、88頁）均坦承不諱，合於毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，故就被告本案所犯販 賣毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑，並遞予減輕其刑 ，且先加後減之。
4.被告雖於偵查中供稱其所販賣之毒品來源為「極」，然迄至 本院審理終結前，偵查機關並未查獲上開人員及其相關犯罪 事證，有屏東縣政府警察局潮州分局113年1月17日潮警偵字 第11330065100號函（見本院卷第73頁）在卷足參，是本案 既未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
5.選任辯護人雖為被告陳稱：被告先前沒有任何毒品案件的犯 罪紀錄，本件案發當時，因被告父親腳部受傷，無法從事當 時的板模工作，家中僅得仰賴被告一人維持生計，被告係受 金錢所迫，方從事本案犯行，請依刑法第59條酌減其刑等語 。然按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，但必 須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一 般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號刑事判 決意旨參照），本案被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以 上未遂犯行，法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 （下同）1,000萬元以下罰金，雖其本案犯行應適用毒品危 害防制條例第9條第3項規定，加重其刑至2分之1，然於適用 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第1項之規定遞 予減輕後，其最低刑度已未滿2年有期徒刑，而有相當程度 之減輕，衡酌被告與「極」透過網路向不特定人兜售毒品咖 啡包，有助長毒品流通之高度危害，且其本案販售數量達30 0包之譜，已非通常施用毒品者間之少量轉讓交易，被告雖 陳稱其家中經濟狀況欠佳，然其透過販售毒品牟利之舉，對 社會危害程度甚鉅，手段、數量及致生之損害均非輕微，綜
合其犯行情狀對社會風氣及治安之危害程度，及其適用前開 減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，難認其為本案 犯行在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一 般同情而顯有可憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定減輕 其刑。
(七)量刑部分
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款 及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。 又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬 一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各 款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由 ）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)， 此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院 於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程 度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由 ，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行 為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使 刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸， 方屬妥適。
2.首就犯情相關事由而言，考量被告與「極」於網路上向不特 定人兜售毒品咖啡包，助長毒品危害外溢，於販賣毒品之案 型中，屬手段態樣較為嚴重之情形，且被告販賣毒品之動機 僅為獲利，而無明顯可得同理之處，且被告販賣之毒品數量 達約300包，已非通常施用毒品者間之小額讓售，是其本案 手段、情節均屬嚴重，然考量被告僅係受「極」指示協助運 送所販售之毒品咖啡包予他人，而非屬主導販賣毒品者，其 參與情形仍屬較輕微之類型，且被告與「極」之犯行未既遂 即遭員警查緝，是本案其所販賣之毒品尚未流入市面，而幸 未實際致生毒品流通、擴散之危害，應以低度刑至中度刑量 處即足。
3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，均無任何因 案經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，品行良好，並考量被告於偵查及本院審理中均坦 認犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智 識程度及家庭生活狀況(涉及被告個人隱私部分，均不詳載 於判決書面，詳見本院卷第94頁)，綜合考量以上犯行情節 及行為人屬性之事由，爰對被告本案犯行，量定如主文所示 之刑。
4.選任辯護人雖為被告陳稱：請審酌一切情狀，量處2年以下
有期徒刑，並予緩刑之宣告等語，然於本案情節以觀，被告 與「極」所為之販賣毒品犯行，其手段既具使毒品危害擴散 之高度危險，販賣之數量亦非施用者間之單純小額讓售，則 其行為態樣所內涵之不法性，於販賣毒品之案型中顯非屬輕 微之類型，而本案處斷刑經上開加重、減輕事由調整後，最 低本刑為有期徒刑1年10月，是選任辯護人請求宣告之2年有 期徒刑，幾與最低本刑相近，本院認此等刑度尚無足反映被 告本案犯行之不法性，而難酌採為量刑之準據，且無從對被 告宣告緩刑，附此說明。
三、沒收部分
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包 經內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述， 是該等物品均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。而附表編號1所示包裝毒品咖啡包之包裝袋，與毒品不 具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收。至於鑑驗耗損 之微量毒品，既已滅失，無庸另行宣告沒收，附此說明。(二)扣案如附表編號4所示之黑色手機1台為被告所有，且為其本 案販賣毒品犯罪所用之物等節，業經被告於本院審理中供述 明確(見警卷第8頁、本院卷第45頁)，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
(三)至其餘所扣得如附表編號2所示之現金29,800元、以及如附 表編號3所示之白色手機1台，均無事證足認與本案犯行有何 關聯，爰均不予對之宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳姿樺
法 官 許博鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日 書記官 許琇淳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：本案扣案物品一覽表
編號 物品名稱 備註 1 毒品咖啡包（包你發）300包 均為彩色外包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重1181.70公克(包裝總重約408.92公克），驗前總淨重約772.78公克。 (二)隨機抽取編號30鑑定：經檢視内含綠色粉末。 1、淨重2.37公克，取0.62公克鑑定用罄，餘1.75公克。 2、檢出笫三級毒品4甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約8％。 (三)依據抽測純度值，推估編號1至300均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約61.82公克。 （鑑定書見偵卷第69-71頁） 2 新臺幣29,800元 3 智慧型手機（白、IMEI：000000000000000）1部 4 智慧型手機（黑、IMEI：000000000000000）1部
本案卷證標目表
1.屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11231931800號卷，稱警卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第17831號卷，稱偵卷。 3.臺灣橋頭地方檢察署112年度查扣字第616號卷，稱查扣卷。 4.臺灣橋頭地方法院112年度訴字第398號卷，稱本院卷。