臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第295號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 韓宗翰
指定辯護人 萬維堯義務律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第4465號、112年度偵字第4475號），本院判決如下：
主 文
韓宗翰犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、韓宗翰明知「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC)、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」(Meth yl-N,N-Dimethylcathinone)均為毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，依法均 不得逾量持有、販賣，主觀上復已預見其所售毒品咖啡包極 可能混合含有二種以上之毒品，竟縱其內混合二種以上第三 級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，而基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，於民國112年2月22日前某時，以IP hone手機連結網際網路登入通訊軟體「Twitter」（下稱推 特）後，以暱稱「Han」、帳號ID（@Han000000)，透過推特 發布「大量供應中 意者私 #音樂課 #裝備商（毒品咖啡包 之照片）」等訊息，伺機販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」、微量「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包 予不特定人，適員警執行網路巡邏勤務時，查覺上開廣告訊 息有異，遂佯裝毒品買家，於同日20時54分許以推特訊息及 以通訊軟體「WeChat」（下稱微信）暱稱「無糖綠」私訊聯 繫韓宗翰，雙方即議定以新臺幣(下同)15,000元之價格，交 易上開毒品咖啡包共計50包，並於112年2月23日9時35分許 ，約定同日14時30分在高雄市○○區○○○路00號之假期釣蝦場 （下稱本案釣蝦場）前見面交易，喬裝買家之員警即於112 年2月23日14時20分許前抵達上址該處等待，嗣於同日14時2 0分許，韓宗翰抵至現場並與喬裝買家之員警確認身分後， 欲交付如附表編號1所示之毒品咖啡包共計50包予喬裝買家 之員警而為交易之際，旋經喬裝買家之員警表明身分並對之 當場查獲，經警於同日15時逮捕而不遂，且為警當場扣得上 開毒品咖啡包共50包、上開手機1支等物，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度台上字第5667號判決要旨參照）。查被告韓宗翰為販賣毒 品牟利，在推特網站刊登販賣毒品訊息，適員警為蒐證目的 乃佯裝向被告聯繫，再以微信通訊軟體與被告聯絡後續交易 毒品事宜，以求人贓俱獲等情，有員警之職務報告（見警一 卷第21至25頁）、被告與員警通訊軟體推特、微信對話紀錄 翻拍照片（見警一卷第65至69頁）在卷可證，可知被告原即 有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其 量僅是提供其機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬 「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所 取得之證據資料，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同 意有證據能力（見訴卷第48至49頁），且迄於言詞辯論終結 前均未聲明異議（見訴卷第103至107頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 判程序均坦承不諱（見警一卷第3至15頁，偵一卷第11至12 頁，訴卷第43至51、105頁），且有高雄市政府警察局仁武 分局112年2月23日職務報告（報告人：警員李瑞祥、林廷科 ）（見警一卷第21至25頁）、車輛詳細資料報表（牌照號碼 ：BSQ-8901）（見警一卷第35頁）、高雄市政府警察局仁武 分局112年2月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物 品收據（受執行人：韓宗翰）（見警一卷第37至42頁）、高 雄市政府警察局仁武分局112年2月23日查獲涉嫌違反毒品危 害防制條例案「毒品初步鑑驗照片」、「毒品初步鑑驗報告 單」（涉嫌人：韓宗翰）（見警一卷第43至47頁）、112年2 月23日自願受採尿同意書（受採尿人：韓宗翰）（見警一卷 第55頁）、高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所毒品案件 尿液採證代碼對照表（尿液代碼：R112047）（警一卷第57 頁）、高雄市政府警察局仁武分局毒品案嫌疑人手機通聯前 後10通一覽表（嫌疑人姓名：韓宗翰）（見警一卷第63頁） 、「Han」與員警之Twitter通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見 警一卷第65至67頁）、「Han」與員警之WeChat通訊軟體對 話紀錄翻拍照片（見警一卷第67至69頁）、「Han」於Twitt er通訊軟體張貼之訊息（見警一卷第69頁）、韓宗翰與員警 之WeChat通訊軟體暱稱與帳號ID（見警一卷第70頁）、現場 照片（見警一卷第71頁）、112年2月23日勘察採證同意書（ 同意人：韓宗翰）（見警一卷第73頁）、高雄市政府警察局 仁武分局大社分駐所112年2月23日刑事案件陳報單（姓名： 韓宗翰）（見警一卷第75頁）、高雄市政府警察局仁武分局 高市警仁分偵字第11271002100號函暨濫用藥物檢驗報告（ 檢體編號：R112047）（見偵一卷第35至37頁）、正修科技 大學超微量研究科技中心112年3月14日報告編號R00-0000-0 00號尿液檢驗報告（原始編號：R112047）（見偵一卷第39
頁）、臺灣橋頭地方檢察署112年度檢管字第464號扣押物品 清單及扣押物品照片（見偵一卷第41至43頁）、臺灣橋頭地 方檢察署112年度安保字第161號扣押物品清單及扣押物品照 片（見偵一卷第45至47頁）、高雄市政府警察局仁武分局11 2年5月26日高市警仁分偵字第11271843700號函暨內政部警 政署刑事警察局112年3月29日刑鑑字第1120040331號鑑定書 （見偵一第55至58頁）、高雄市政府警察局仁武分局112年7 月23日高市警仁分偵字第11272313500號函暨112年7月18日 職務報告、現場照片及對話紀錄翻拍照片（見偵一卷第63至 73頁）、本院112年度橋院總管字第579號扣押物品清單（見 訴卷第19至20頁）在卷可證，並有扣案如附表編號1、2所示 被告本案持以販賣之毒品咖啡包共50包及手機一支可佐。且 該等毒品咖啡包經抽檢確混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，此有上開刑事警 察局鑑定書在卷可證。佐以被告於審判程序對毒品咖啡包含 有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之 犯罪事實不爭執，對於構成毒品危害防制條例第9 條第3項 之加重規定亦認罪（見訴卷第105頁)，並於警詢中供承扣案 附表編號1共50包毒品咖啡包係同時向同一毒品來源取得等 語明確（見警一卷第12至13頁）。則本案扣案之毒品咖啡包 ，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」成分等節，堪信屬實。足見被告上開任意性 自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故 意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認 識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知 」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度 強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發 生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後 者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808 號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第9條第3項規定：「 犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二 種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝） 。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條
之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加 重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人 只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混 合情事已足（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參 照）。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不 同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊 雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包混合毒品之成分複雜 。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒 品等情，已為一般社會大眾所知悉，遑論實際販賣毒品咖啡 包之人，對此更無從諉為不知。被告既投入販賣咖啡包市場 ，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物 質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合 而成新興毒品之社會情況當可知悉，而可預見所販售咖啡包 內有混合多種毒品成分之可能，則其於知道該等咖啡包為毒 品咖啡包，而可預見其所販售之毒品咖啡包內有混合多種毒 品成分之可能下，為販賣該等毒品咖啡包賺取差價牟利，仍 執意販賣，其有容任該等毒品咖啡包縱混有二種以上第三級 毒品成分亦不違背其本意之不確定故意乙節，已堪認定。三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參 照）。查被告既坦言本案係為賺外快而販賣毒品咖啡包等語 （見警一卷第13至14頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行， 確有營利意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為事實欄之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要
件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定及109年度台上字第4861 號判決意旨參照）。次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐 證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90 年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照 ）。查被告與員警達成交易摻有第三級毒品之咖啡包合致， 並前往與員警交易，而有對外銷售行為，堪認其已著手實行 販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒 者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能 真正完成買賣行為，被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未 遂。
二、毒品危害防制條例第9條第3項規定，係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如 販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定 刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 2分之一。本案被告所欲販售之毒品咖啡包，經鑑定結果， 檢出混合二種以上之第三級毒品成分，已如前述，且該等二 種以上第三級毒品成分係經摻雜、調合，置於同一包裝內而 無從區分，有該等毒品咖啡包照片可佐（見警一卷第43至45 頁），自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以 上之毒品。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。起訴書就被告販賣如附表編號1所示毒品咖啡包部分，僅 論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪，容有未合，惟此部分社會基本事實同一，且本院 已當庭告知被告加重處罰之法條及罪名（見訴卷第104頁） ，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更 起訴法條。
四、被告販賣第三級毒品前，持有扣案如附表編號1所示50包毒 品咖啡包，上開咖啡包所含第三級毒品總純質淨重抽驗後推 估已達5公克以上，有上開刑事警察局鑑定書在卷可佐，是 被告販賣混合2種以上第三級毒品未遂前，持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
五、刑之加重減輕：
㈠本件被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級 毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡被告於偵查及審判程序均自白犯罪，已如前述，依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目 的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已 如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 ㈣經本院函詢高雄市政府警察局仁武分局，是否因被告所供而 查獲毒品來源，仁武分局函覆略以：被告於警詢筆錄中所供 出之毒品上游「佑佑」，並無相關資料可查明真實身分，另 派員前往所述之交易地點，現場無監視器畫面可證實被告所 述之真實性，故並無因被告之供述查獲上游等語，是本件無 法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈤被告有前述3項刑之加重減輕事由（混合二種以上毒品、偵審 自白、未遂）之適用，爰依刑法第70條、第71條第1項及第2 項規定，先加重後遞減輕其刑。
㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。然 被告本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品數量 非微、預計收取價金非低，縱然尚未流入市面，亦對社會治 安、國民健康產生潛在危害，其等惡性難認輕微，且其本案 犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 之規定遞減輕其刑，足使被告所受宣告刑均大幅減低，難認 有何情輕法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告時值青年，明知含有第 三級毒品成分之毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，不 得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造 成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可 能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，且被告 本件擬販售交付與員警之毒品咖啡包數量、金額非低，實值 非難；又被告自承已在推特上刊登販售毒品廣告2至3個月，
且於本案查獲前已交易過2次（見警一卷第11、14頁，訴卷 第112頁），又再為本件犯行，實不應輕縱；然考量本案係 因員警為蒐證目的，始佯與被告購毒，其等間並無買賣毒品 之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而對社會造成實 質危害，復參酌被告犯後已坦承犯行之犯後態度、前無法院 判處有期徒刑以上之罪等素行，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參（見訴卷第119至120頁），並考量被告犯罪動 機、目的、手段、犯罪情節，暨衡被告自陳大學肄業之智識 程度，未婚，沒有子女，目前從事製造業，月薪約3萬元， 與哥哥、母親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見訴卷 第114頁），量處如主文所示之刑。
七、另辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告(見訴卷第115頁)，然 審酌本案被告販賣毒品咖啡包並非偶然一次之犯行，且販賣 之毒品數量亦達50包，倘流入市面，將助長毒品之流通，對 於國人身心健康及社會治安危害甚鉅。又考量上開六、所述 之量刑因子而量處如主文所示之刑已逾2年，自無法依刑法 第74條之規定宣告緩刑，附此敘明。
肆、沒收部分
一、扣案如附表編號2所示手機（含SIM卡），為被告所有，作為 本案聯絡販賣毒品交易事宜所用等情，業經被告坦承在卷（ 見訴卷第46頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
二、扣案被告所有如附表編號1所示之毒品咖啡包共50包，均含 第三級毒品成分乙情，業經本院認定如前，且係被告本案預 計交付予警員佯裝之購毒者之第三級毒品咖啡包，自屬本案 查獲之毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被 告宣告沒收。另包裝該等毒品所用之包裝袋50個，係包裝該 等毒品而與該毒品難以析離，而應認屬查獲之毒品，併依上 開規定宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收 。
三、本件毒品交易，被告在佯裝購毒者之員警給付毒品價金前， 即遭員警表明身分將之逮捕等情，有員警職務報告在卷可佐 ，準此，被告既尚未取得本件毒品價金，即無犯罪所得應予 宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官饒倬亞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 陳芸葶
法 官 陳俞璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日 書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表
編號 扣押物品 數量 所有人 1 毒品咖啡包，50包： ㈠驗前總毛重266.15公克（包裝總重約63.90公克），驗前總淨重約202.25公克。 ㈡隨機抽取編號10鑑定：經檢視內含黃色粉末。 ⒈淨重3.27公克，取1.08公克鑑定用罄，餘2.19公克。 ⒉檢出第三級毒品“4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品“甲基-N,N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約8.09公克。 【內政部警政署刑事警察局112年3月29日刑鑑字第1120040331號鑑定書(見偵一卷第55至58頁)】 綠色包裝50包（含包裝袋50只） 韓宗翰 2 iPhone 手機(含SIM卡)，IMEI：000000000000000、000000000000000 1支(含SIM卡1張) 韓宗翰