臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度簡上字第172號
上 訴 人
即 被 告 劉佳
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反保護令罪等案件，不服本院於民國111
年10月25日所為111年度簡字第1637號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：111年度偵字第2083號、111年度偵字第66
44號、111年度偵字第7264號、111年度偵字第10974號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 得為證據，且須於法院審判中經踐行合法調查程序，始得作 為判斷之依據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢 察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而 無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應 以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳 述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事、是 否出於陳述者之真意所為之供述等。經查，本案下列所引用 證人丙○○於偵查中所為陳述，業經上開證人於檢察官面前完 整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或其心理狀況遭影響致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況，且被告戊○及其辯護人均 未具體提出其等證述有何「顯不可信」之情況，又證人丙○○ 已於本院接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，並據本 院提示丙○○偵查筆錄及告以要旨，由兩造進行辯論，已為合 法完足之調查，揆諸前揭說明，證人丙○○於偵查中之證述得 為判斷之依據。是被告及其辯護人主張證人丙○○於偵訊中之 證述無證據能力云云，難認有理。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，被告及其辯護人
爭執證人丙○○於警詢時陳述之證據能力，因證人丙○○於警詢 中之陳述，核與其於本院審理中證述大致相符，是證人丙○○ 於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明 顯不同，揆諸前揭說明，證人丙○○於警詢之陳述並無刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適 用，是認證人丙○○於警詢中陳述無證據能力。三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，除上開對證據能力有無之說明外，本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞 證據，惟據被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據 能力等語（見本院簡上字卷第36頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據 能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。貳、實體事項：
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告所為係犯家庭暴 力防治法第61條第3款之違反保護令罪、同法第61條第4款之 違反保護令罪（共2罪）、同法第61條第1款之違反保護令罪 ，均累犯，分別判處罪刑暨諭知易科罰金之折算標準；另定 其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑 均無不當，應予維持。爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準 用第373條規定，除補充對被告於第二審所提出辯解不予採 納之理由，以及證人乙○○、丙○○於本院審理時之證述外，其 餘引用第一審判決書所記載之事實、證據（除證人丙○○於警 詢時之陳述外）及理由(如附件)。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：
(一)被告雖未於111年1月17日12時前，遷出高雄市○○區○○路00號 9樓之3之住所（下稱A住所），但因為被害人丁○有將A住所 提供給被告去向高雄市政府社會局申請租屋補助，所以丁○ 只是一時氣憤，並非真的想要被告遷出A住所，被告無違反 保護令之犯意。
(二)被告雖於111年1月31日15時50分許，有到高雄市○○區○○路00 號1樓的花圃，但被告只是要去拿寄到A住所的信件跟帳單， 也沒有進入到大樓設置信箱的位置，被告沒有違反保護令的 犯意。
(三)被告於111年3月26日18時38分許，有進入高雄市○○區○○路00 號之大樓內，並搭乘電梯前往6樓，再乘電梯下至1樓，開啟 A住所信箱拿取信件，但被告是要去6樓探望盧媽媽，順便到 1樓拿取A住所的信件，被告沒有拿取被害人丁○及丙○○住所 （地址詳卷，下稱B住所）的信件，無從以被告未遠離B住所 100公尺，就推論被告有違反保護令的故意。(四)被告雖於如第一審判決書附表二所示之時間傳送附表二所示 之簡訊內容給附表二所示之接收人，但被告無從預期附表二 所示之接收人即證人乙○○、劉瑩要將該訊息傳送給丁○或丙○ ○，不應僅憑劉瑩有將附表二所示之簡訊內容傳送給丁○或丙 ○○，就認為被告有違反保護令的情形。
(五)此外，原判決主文有記載被告為累犯，但理由中卻說明不予 加重，有判決主文與理由矛盾之情形，而有違誤等語。三、上訴論斷之理由：
(一)按家庭暴力防治法之立法目的，係為防治家庭暴力行為及保 護被害人權益，家庭暴力防治法第1條定有明文。而為防治 家庭暴力行為、保護遭受家庭暴力之被害人人身安全及保障 其自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴，家庭暴力防治法內 保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定，本係概括預 防性之前置保護措施。若受保護令拘束之行為人明知有保護 令所列之限制存在，仍在該保護令有效期間內故予違反，則 不問行為人違反之動機為何、有無造成實害等，均構成違反 保護令罪，性質上屬於行為犯。且家庭暴力防治法之保護法 益非僅被害人之人身安全，且兼及於國家、社會之公共利益 ，既不容許被害人任意處分，更無由行為人自行判斷及任意 決定是否遵守保護令。依家庭暴力防治法第17條之規定，命 相對人遷出被害人住居所或遠離被害人或其特定家庭成員住 居所等場所之保護令，不因被害人同意相對人不遷出或不遠 離而失其效力。是相對人就保護令之內容，倘已有認識而仍 不遠離或甚至進入其應遠離之該特定場所，不問其目的、動 機為何，均該當構成該法第61條第4款之違反保護令罪（最 高法院112年度台上字第1576號刑事判決意旨參照）。(二)被告於111年1月17日警詢時供稱：我知道本案保護令，員警 於110年12月21日18時55分許，有明確告訴我保護令內容， 這段時間我都有透過里長或其他們朋友傳話給我姐姐，希望 她可以心平氣和跟我好好談一談，能不要強制我搬離，我自 己已經打算過完農曆年就搬走等語（見警卷第8頁至第11頁 ）；於偵查時供稱：保護令的內容有要求我於111年1月17日 12時前遷出A住所，但這個房屋原本是我父親留給我的，是 因為我的經濟情況，才登記給丁○，我承認沒有在保護令所
載的時間搬離等語（見偵一卷第9頁至第10頁）；於111年3 月28日警詢時供稱：我知道保護令內容，於111年3月26日18 時38分許，我只是去探望與B住所同棟住在6樓的盧媽媽，要 回家的時候搭乘電梯到1樓信箱拿原本寄送到A住所的司法文 書跟信謝，依據保護令的內容我無法與丙○○或丁○取得聯絡 ，所以沒有取得他們的同意而進入該大樓等語（見警三卷第 2頁至第5頁）；於111年4月1日警詢時供稱：我知道保護令 有記載要遠離B住所100公尺的規定，我去那邊的目的是看信 箱裡面有沒有信件跟通知書，我沒有進入大樓主體裡，我都 坐在外面的花園等語（見警二卷第3頁至第7頁）；於111年5 月23日偵查時供稱：我知道保護令要我遠離B住所100公尺， 我於000年0月00日下午3點多，我要去拿信件，但只有站在 大樓門口，沒有進入大樓，我站立的位置距離該棟大樓大門 約5公尺左右，另外於000年0月00日下午6點多，我有進入B 住所的同棟大樓，是去6樓探望一個老人家等語（見偵三卷 第75頁至第76頁）；於111年6月15日警詢時供稱：我知道保 護令的內容，我傳簡訊的目的是想要告訴我親妹妹劉瑩我目 前的處境，我也有請乙○○幫我轉述給我姐姐丁○我目前的處 境，我認為傳送給劉瑩是合情合理，我有請里長乙○○轉傳告 知丁○或丙○○，劉瑩我沒有告知她幫我轉傳訊息，但我期待 她幫我轉傳等語（見警四卷第1頁至第5頁）；於111年7月28 日偵查時供稱：我傳訊息給我妹妹劉瑩、大嫂跟里長乙○○， 我有跟乙○○表達幫我轉傳給他的簡訊給丁○看，我也希望劉 瑩幫我將簡訊轉傳給丁○看等語（見偵四卷第75頁至第76頁 ），佐以員警業於110年12月21日18時55分許，在高雄市政 府警察局岡山分局壽天派出所，將保護令內容告知被告乙節 ，有高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所保護令執行紀錄 表附卷為憑（見警一卷第49頁），顯見被告自110年12月21 日18時55分許起，已知悉保護令主文命被告不得對丁○及丙○ ○實施精神上之不法侵害、被告應於111年1月17日12時前遷 出A住所，以及被告應遠離丁○及丙○○B住所至少100公尺之內 容，且自斯時起負有前開之法定義務，然被告竟仍於111年1 月17日12時許前，未遷出A住所；於111年1月31日15時50分 許，前往B住所同棟大樓之1樓花圃並停留；於111年3月26日 18時38分許，進入B住所同棟大樓內，並前往6樓；於如第一 審判決書附表二所示之時間傳送附表二所示之簡訊內容給附 表二所示之接收人，目的是希望該等訊息可轉傳給丁○、丙○ ○等行為，依上開說明，足認被告主觀上有違反保護令之犯 意無訛。
(三)被告及辯護人雖以前詞置辯，然：
1、丁○於案發前將A住所出租予被告，並訂定租賃契約，租賃期 間為自108年12月8日起至113年12月7日止，且被告並據此租 賃契約向高雄市政府申請住宅租金補貼等情，有高雄市政府 都市發展局112年6月5日高市都發住字第11202766500號暨檢 附110租金補貼申請書相關資料附卷為憑（見本院簡上字卷 第196頁至第215頁），然被告依保護令之內容，於111年1月 17日12時前有遷出A住所之義務，則無論被告是否有權居住 在A住所、被害人事前或事後同意被告不遷出A住所，依上開 說明，基於家庭暴力防治法及保護令制度之目的在於防治家 庭暴力行為、保護遭受家庭暴力之被害人人身安全及保障其 自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴，被告仍應履行遷出A 住所義務。
2、再者，被告分別於111年1月31日15時50分許，已到達B住所 同棟大樓之1樓花圃、於111年3月26日18時38分許，搭乘電 梯進入B住所同棟大樓之6樓後，再下樓至1樓拿取信件，縱 使被告之目的在於探望友人、收取信件，然此僅屬於被告之 動機，依上開說明，為避免被害人暴露於受家暴之風險中， 被告在明知道保護令已命其有遠離B住所至少100公尺義務之 前提下，依法仍負有遵守保護令內容之義務。況且如被告真 有收取信件、關心友人之需求，其仍有其他方式可達成目的 （例如，尋求員警或里長之協助、以電話方式關心友人）， 然被告竟捨此不為，分別於上開兩時間點，出現在B住所同 棟大樓之1樓花圃、6樓，而未遠離B住所至少100公尺之距離 ，益證被告主觀上有違反保護令之犯意甚明。
3、按刑法第305條恐嚇危害安全罪，指行為人以加害生命、身 體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其心發生畏怖心理 ，所表示者在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇 者之生活狀態陷於危險不安之境，罪即構成。且惡害之通知 ，亦不以直接通知於被害人為限，故意透過第三人轉述與被 害人亦屬之。而觀附表二編號1所示之簡訊內容，被告係表 達欲以自己露宿街頭，讓鄰居都可以見聞之方式，使鄰居都 知道丙○○或丁○將自己趕出家門；附表二編號2至3所示簡訊 內容，係以公開丁○及丙○○之B住所、父母遺照、丁○照片及 自己遭遷出A住所予他人週知之方式，使丁○及丙○○顏面盡失 ，顯然該等內容均是涉及丁○及丙○○名譽之事，衡諸常情， 一般人倘得知該等簡訊內容，將會認為自己之名譽恐遭毀損 害而心生畏懼。再者，由被告上開供述可知，其發送上開簡 訊給劉瑩及乙○○之目的，均係在於希望乙○○及劉瑩可以轉傳 給丙○○及丁○知悉，且丁○及丙○○確實亦得知如附表二所示之 簡訊內容乙節，業據證人丙○○於本院審理時證稱明確（見本
院簡上字卷第14頁至第30頁），則依上開說明，被告顯係以 透過乙○○、劉瑩轉傳附表二所示之簡訊內容與丁○及丙○○之 方式，以藉此加害丁○及丙○○名譽之事恐嚇丁○及丙○○甚明。 準此，被告於知悉不得對丁○及丙○○為騷擾行為之保護令內 容之情況下，仍如第一審判決書附表二所示之時間傳送附表 二所示之簡訊內容給附表二所示之接收人（即乙○○、劉瑩） ，並透過該2人將附表二所示簡訊內容傳達給丁○及丙○○知悉 ，使丁○及丙○○心生畏懼，對丁○及丙○○實施精神上不法侵害 ，亦可認被告有違反保護令之犯意無誤。
4、另按判決主文是否諭知累犯，對被告後續刑之執行至關重要 ，現行刑事執行法規仍有諸多以累犯為要件而加嚴處遇之規 定，例如提報假釋最低執行期間較高（刑法第77條第1項） 、受刑進級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第 3項）、不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項 第3款）等不利於受刑人之執行條件，並基於精簡裁判之要 求，故即使法院於前階段論以累犯，後階段並未加重其刑， 為符合不加重其刑之判決本旨，判決主文自以不諭知累犯為 宜。惟如判決主文仍諭知累犯，實際上究如何影響刑事執行 之條件，係屬執行事項之範疇，不涉及判決違背法令問題， 並不影響判決之結果，不能指為違法（最高法院111年度台 上字第4354號刑事判決意旨參照）。查被告前因竊盜等案件 ，經法院判處有期徒刑確定，於106年1月23日縮短刑期假釋 出監並付保護管束，於106年9月3日管束期滿未經撤銷視為 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（ 見本院簡上字卷第77頁至第81頁），是其前受有期徒刑執行 完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而 原審已於判決理由中說明，被告係構成累犯，惟因檢察官未 主張及具體指出被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情 形，而毋庸依職權調查審認是否加重其刑，則依上開說明， 縱原判決主文諭知累犯，但實際上未加重被告之刑度，且究 如何影響刑事執行之條件，係屬執行事項之範疇，均不涉及 判決違背法令問題，亦不影響判決之結果，不能指為違法。 5、至被告及辯護人聲請傳喚證人丁○，欲證明丁○確實有同意將 A住所讓被告居住，被告無違反保護令之行為，然承前所述 ，被告主觀上知悉本案保護令之內容，客觀上亦有未於111 年1月17日12時前，遷出A住所之行為，則該當違反保護令之 構成要件，縱丁○於案發前有將A住所出租予被告，然本案保 護令之效力，並不因被害人同意而失其效力。是上開聲請調 查證據，與被告是否違反保護令罪之犯罪構成要件無關，核 無調查之必要，是上開聲請無理由，附此敘明。
6、綜上，被告及辯護人上訴意旨執前詞指摘原審判決違誤，請 求撤銷改判無罪等語，並無理由。
(四)原審經審理結果，認被告係犯家庭暴力防治法第61條第3款 之違反保護令罪、同法第61條第4款之違反保護令罪（共2罪 ）、同法第61條第1款之違反保護令罪，均累犯；且就被告 於如第一審判決書附表二所示之時間傳送附表二所示之簡訊 內容之行為，為接續犯，僅論一罪，並因一行為觸犯2罪名 （即違反保護令及恐嚇危害安全罪）之想像競合犯，應依刑 法第55條前段之規定，從一重論以違反保護令罪。另被告上 開4次犯行，時間點均有一定間隔、行為態樣亦略有差異， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復審酌被告明知本案 保護令裁定之內容，竟漠視保護令代表國家公權力及防治家 庭暴力行為之作用，而予以無視而為本案脫序行為，顯然藐 視國家公權力及破壞保護令之作用，實有不該；又被告除本 案外，另有其餘多次犯行曾經判處罪刑之素行；考量被告犯 後否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自述高 中肄業之智識程度、貧寒家庭經濟狀況、素行等一切情狀， 分別判決判處被告拘役40日、30日、30日、50日，並均諭知 易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日。又審酌被告為本 案犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之 非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之 加重效應，綜合上開各情判斷，定應執行拘役120日，並諭 知易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日。是核原審判決 認事用法、量刑均無違誤，並無不當，應予維持。從而，被 告及辯護人仍執前詞否認犯罪而提起本件上訴，核無理由， 應予駁回。
(五)另緩刑係以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件， 刑法第74條第1項定有明文。查被告前因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以112年度簡字第2084號判決判處有期徒 刑3月，並於113年1月11日確定乙情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、全國前案資料查詢在卷可查（見本院簡上字卷 第94頁、第105頁），顯見被告不符合緩刑之要件，無從宣 告緩刑，辯護人為被告請求為緩刑之宣告等語，難認有據， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 陳俞璇
法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日 書記官 陳喜苓 附件：本院111年度簡字第1637號刑事簡易判決