臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1161號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王嘉寧
指定辯護人 王暐凱公設辯護人
被 告 林家豪
選任辯護人 陽文瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第5876號、112年度偵字第24373號），本院判決如下
：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○(暱稱：小寶)及丙○○均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮 （4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）均為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法 不得販售，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡， 於民國112年1月11日0時前某時許，甲○○指示丙○○前往桃園 市八德區福國北街某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年 男子「布丁」領取販毒用之手機1支(型號：Iphone 7）、毒 品咖啡包5包及愷他命7包後，再至甲○○址設桃園市○○區○○街 00巷0弄0號5樓之居所冰箱旁紙箱內拿取30包咖啡包，復由 甲○○於112年1月11日1時4分前某時許，以通訊軟體Facetime 指示丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往址設桃園
市○○區○○街00號附近，將第三級毒品愷他命1包(1公克)，以 2,000元之價金，販賣與暱稱「大溪杰哥」之人。丙○○在回 程介壽路停等紅燈時因車輛拋錨無法繼續行駛，適員警開車 執行巡邏勤務時發現車輛臨停在道路上，員警上前詢問狀況 及盤查，員警在協助車輛發動過程中發現車內駕駛座踏墊紙 盒內有咖啡包，後經詢問是否有違禁品時，丙○○自承有附表 一所示之物，在員警尚未知悉丙○○有販賣毒品行為前，即向 員警自首上開販賣情事、供出其毒品之上游為甲○○，並帶同 員警至甲○○上開居所，因而查獲甲○○，並扣得如附表二、三 所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
本案下列據以認定被告本件事實之供述證據，檢察官、被告 甲○○及辯護人、丙○○及辯護人於本院準備程序或審理時均同 意有證據能力或未爭執其證據能力（見本院112年度訴字第1 161號〈下稱本院卷〉第109-117頁、第133-149頁、第185-206 頁、第287-311頁），復經本院審認該等證據之作成並無違 法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同 法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均有證據能力。 程序部分
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○等2 人（下合稱被告2 人，分稱其姓名）於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不 諱（112年度偵字第5876號〈下稱偵5876號卷〉第21-32頁、第 49-57頁、第183-186頁、第187-188頁、第193-197頁、112 年度偵字第24373號卷〈下稱偵24373號卷〉第191-193頁、第1 97-199頁、本院卷第109-117頁、第133-149頁、第185-206 頁、第287-311頁），核與證人即查獲本案之大溪分局中新 派出所所長丁○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第188- 190頁），並有112年12月5日大溪分局中新派出所職務報告1 紙、被告2人之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、桃園 市政府警察局大溪分局中新派出所毒品案照片、監視器翻拍 照片等附卷可稽（見本院卷第161頁、偵5876號卷第39-45頁
、第47頁、第67-73頁、第75頁、第83-93頁、第95頁、第97 -99頁）；又扣案如附表一之小熊維尼圖案夾鏈袋內含白色 或透明晶體6包檢出愷他命成分、扣案之黑色猿人圖案/AAPE /ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉末參雜 褐色塊狀物35包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總 醫院112年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 1份附卷可參（見偵5876號卷第277頁），扣案之黑色猿人圖 案/AAPE/ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉 末參雜褐色塊狀物35包含4-甲基甲基卡西酮之純度為14.4% ，純質淨重6.7782公克，亦有臺北榮民總醫院112年3月22日 北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1份附卷可佐（ 見偵5876號卷第279頁）；又扣案如附表二之土黃色粉末1包 檢出4-甲基甲基卡西酮成分，白色或透明晶體1包檢出愷他 命成分，有臺北榮民總醫院112年3月8日北榮毒鑑字第C0000 000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵5876號卷第253頁 ），足認被告2人之上開任意性自白與事實相符。 ㈡按第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，本 無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、 毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已 經獲利則非所問。經查，被告甲○○於警詢時自承：我賣愷他 命1 包1克賺100元等語（見偵5876號卷第53頁）；又被告丙 ○○於本院審理供承：本件販賣愷他命1包之獲利為400元等語 （見本院卷第146頁），是被告2 人主觀上確均有營利之意 圖甚明。綜上，足認被告2 人犯行均堪認定，俱應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品既遂罪。又本案被告2人所持有之第三 級毒品之純質總淨重合併計算已逾毒品危害防制條例第11條 第5項規定之5 公克，持有第三級毒品之低度行為為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
㈢刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。被告2人所為，於偵查、本院準 備程序及審理時，均自白本案犯行如前述，故均依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而刑法 第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 。查本案查獲情形係被告丙○○因販賣愷他命給「大溪杰哥」 之人後，在回程介壽路停等紅燈時因車輛拋錨無法繼續行駛 ，適證人即查獲本案之大溪分局中新派出所所長丁○○及員警 開車執行巡邏勤務時發現被告丙○○車輛臨停在道路上，所長 及員警上前詢問狀況及盤查，在協助車輛發動過程中發現被 告丙○○車內駕駛座踏墊紙盒內有咖啡包，後經詢問被告丙○○ 是否有違禁品時，被告丙○○自承還有其他咖啡包及愷他命， 在所長及員警尚未知悉被告丙○○有販賣毒品行為前，即向所 長及員警自首販賣之情事，所長及員警始知悉被告丙○○有販 賣愷他命情事一節，有112年12月5日大溪分局中新派出所職 務報告1 紙及證人即查獲本案之大溪分局中新派出所所長丁 ○○於本院審理時之證述可佐（見本院卷第161頁、第188-190 頁），是被告丙○○在偵查機關尚無具體事證可合理懷疑其本 案犯行前，即主動坦承本案販賣第三級毒品並交付毒品而願 接受裁判，已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。
⒊又被告丙○○於警詢、偵訊時供出其毒品之來源為共同被告甲○ ○，並因而查獲本件共同被告甲○○，此有上開桃園市政府警 察局大溪分局中新派出所職務報告1 紙及證人丁○○於本院審 理時之證述在卷可參（詳同上），故被告丙○○有依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。被告丙○ ○有上開減刑規定之情形，應逐一遞減輕之。
⒋刑法第59條之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照 。經查，被告丙○○適用上開3次減刑事由後，認無「法重情 輕」之處，故不再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告甲○○ 本案僅販賣毒品1次，且數量、價金均非鉅，未收到款項即 被查獲，又被告甲○○於偵審時均坦承犯行，犯罪情節尚非至 惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，然被告甲○○所犯之 罪宣告刑最低為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第1 7條第2項規定減輕其刑後，仍過於嚴苛，足以引起一般人之 同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其 刑，並遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人之前科紀錄，其等 素行均尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、 身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人 生命、身體法益所可比擬，被告2人均明知愷他命、4-甲基 甲基卡西酮為管制之第三級毒品，為圖販賣毒品之鉅利，仍 販賣第三級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒 品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟 考量被告2 人犯後均坦承犯行，態度良好，及被告丙○○有上 開自首、供出毒品來源之情狀，兼衡其等販毒之數量非鉅、 被告2 人之犯罪動機、被告甲○○居於主導之地位，被告丙○○ 前往為交易行為，被告甲○○高中畢業之智識程度、目前從事 開計程車、經濟狀況勉持，被告丙○○高中畢業之智識程度、 業水電工程、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第20 5頁、第309頁），分別量處如主文第1項、第2項所示之刑， 以資懲儆。
㈤緩刑之宣告：
⒈按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告為條件。經查，被告甲○○前曾因交通過失 傷害經判處拘役之刑，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷 第19-22頁），考量被告甲○○年紀尚輕，因一時輕率失慮， 致罹刑典，事後已知坦認犯行，非無悔意，信其經此偵審程 序及科刑教訓後，當能知所警惕。酌以刑罰固屬國家對於犯 罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其 積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者 ，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前 揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定，併予宣告被告甲○○緩刑5年，以啟自新。又為促使被 告甲○○日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念， 導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，須命其 為一定之負擔，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，命其 應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付12萬元，及向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93 條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告甲 ○○於緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75 條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
⒉被告丙○○前因犯妨害性自主罪案件，經本院以108年度審侵簡 字第11號判決被告丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為 性交之行為，共2罪，各處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8 月。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育5場 次確定。並於110年12月9日緩刑期滿未經撤銷，宣告之刑失 其效力，除此案外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是其素行非劣。 本院審酌被告丙○○行為時年紀尚輕，暨前述犯罪動機及上揭 各情，認對被告丙○○所定之刑，以暫不執行為適當，爰併予 宣告被告丙○○緩刑期間如主文第2項所示，以勵自新。另為 使被告丙○○記取教訓，謹言慎行，避免再犯，實有科予一定 負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款、第5款、第93 條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，且命 其應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣3萬元， 及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項所示時 數之義務勞務。被告丙○○須於緩刑期間審慎行事，如於期間 內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑 ，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第l 項前段規 定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限 。又施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持 有第三級、第四級毒品純質淨重20公克（嗣於109 年1 月15 日修正為5 公克）以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項 、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得 擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例 第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有 第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三 、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達一定數量以上 ，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（ 最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查： ㈠扣案之土黃色粉末1包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，白色或透 明晶體1包檢出愷他命成分，有臺北榮民總醫院112年3月8日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見 偵5876號卷第253頁）；扣案之小熊維尼圖案夾鏈袋內含白 色或透明晶體6包檢出愷他命成分、扣案之咖啡包35包檢出4 -甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院112年3月22日北 榮毒鑑宇第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵5 876號卷第277頁），上開物品均係被告甲○○所有，被告2 人 本件販賣第三級毒品之行為既已構成犯罪，上開毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，隨同被 告2人所為販賣第三級毒品犯行，為沒收之諭知。至承裝上 開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘 渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同 該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸 宣告沒收。
㈡扣案之IPhone 7手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000）1
支為甲○○所有，其提供給丙○○販賣毒品所使用；另IPhone 8手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000) 1 支為甲○○所 有聯絡丙○○販賣所使用、電子磅秤 2 個、分裝塑膠夾鏈袋 1 盒均為甲○○所有供販賣所使用之物，此據被告2人供述在 卷（見本院卷第200-201頁、第303-304頁），故上開物品應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之 IPhone 12 手機（含SIM 卡1 張，門號0000000000）1 支是 被告甲○○所有供打遊戲使用，尚無證據證明係供販賣所使用 ，故不予沒收，附此敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件販賣第三 級毒品愷他命犯罪所得2,000元，係由被告丙○○販賣後取得 ，尚在被告丙○○身上，並未扣案，亦未交付予被告甲○○等情 ，業據證人丁○○證述及被告丙○○供述在卷（見本院卷第290- 292頁、第307-309頁），此部分屬被告丙○○個人之犯罪所得 ，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對於被告 丙○○宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○(暱稱：小寶)明知愷他命及4-甲 基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-M MC）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，依法不得販售，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，於民國112年1月11日0時前某時許，以販賣咖啡包1包獲 利新臺幣(下同)200元，販賣愷他命1包獲利2,000元，丙○○ 未販賣之毒品則返還之營利方式，由其下游即真實姓名年籍 不詳之「布丁」指示丙○○前往桃園市○○區○○○街○○○地○○○○○○ ○○○0○號：Iphone 7，丙○○涉嫌販賣附表一所示之第三級毒 品之部份，如起訴書犯罪事實二所載)，並販賣附表一所示 之咖啡包5包及愷他命7包與丙○○，甲○○再以通訊軟體Faceti me指示丙○○前往其址設桃園市○○區○○街00巷0弄0號5樓之居 所，接續販賣附表一所示之第三級毒品咖啡包30包與丙○○， 認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301 條第1 項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實 之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法 ，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於
被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之 證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑， 利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法 院53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第 4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭犯行，係以被告甲○○於警、偵 訊之供述、證人即共同被告丙○○之證述為其主要論據。惟訊 據被告甲○○堅詞否認有何為起訴犯罪事實欄一所示之犯行， 辯稱：我是跟丙○○一起賣愷他命及咖啡包，並不是我賣給丙 ○○，丙○○是幫我做事的人，我不是賣給丙○○等語。公設辯護 人則辯以：依照同案被告丙○○於偵查中之供述，丙○○是向甲 ○○拿取毒品後，向外販賣，如販賣成功需要回錢給甲○○，如 有尚未販賣出之毒品，需將毒品返還甲○○，就起訴書犯罪事 實一部分，並非甲○○販賣毒品與丙○○，起訴書犯罪事實一所 記載之過程，僅是甲○○將欲對外販售之毒品提供與丙○○對外 販賣之過程等語。
四、經查：
㈠被告甲○○於民國112年1月11日0時前某時許，指示丙○○前往桃 園市八德區國福北街某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成 年男子「布丁」領取販毒用之手機1支(型號：Iphone 7）、 毒品咖啡包5包及愷他命7包後，再至甲○○址設桃園市○○區○○ 街00巷0弄0號5樓之居所冰箱旁紙箱內拿取30包咖啡包，復 於112年1月11日1時4分前某時許，被告甲○○以通訊軟體Face time指示被告丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往 址設桃園市○○區○○街00號附近，將第三級毒品愷他命1包(1 公克)，以2,000元之價金，販賣與暱稱「大溪杰哥」之人等 事實，有共同被告丙○○於本院之證述可憑（見本院卷第137- 147頁），並經被告甲○○自承在卷（見本院卷第112、204頁 ），上開事實亦經本院認定如前，是此部分事實自堪認定。 ㈡公訴人認為被告甲○○有就起訴書犯罪事實一部分販賣毒品咖 啡包及愷他命給被告丙○○之緣由，無非係以被告丙○○曾於警 詢時供述：「因為需要賺價差，毒品咖啡包的價格是由我定 價，但每包毒品要回水給甲○○新台幣200 元、愷他命每包要 回水給甲○○1600元」等語（見偵5876卷第28頁），及被告丙 ○○於偵訊時供述：「毒品是我向甲○○以1 包咖啡包200 元、 1 包愷他命1600元購買」等語（見偵5876卷第184頁）。惟 證人即共同被告丙○○於本院具結後證稱：價格是甲○○自己定
的，我不知道他的成本多少錢，我賣出去不管咖啡包還是愷 他命就是要以這個價錢（毒品咖啡包200 元、愷他命1600元 ）去回給他，我賣的總金額我也不能自己先拿走，我賣的錢 是每天下班結束的時候，全部交回去給甲○○之後，然後他扣 掉這個1600元和200 元的時候，他才會把剩下的錢給我，沒 有賣出去的毒品要拿回去還給甲○○等語（見本院卷第139-14 0頁）；因為那個錢是我下班回去是要給甲○○，所以我就想 說應該是他以1 包200 元和1600元這樣賣給我，只是說我沒 有在拿東西的時候就先給他錢，繳回給甲○○的錢是固定的錢 等語（見本院卷第139-140頁）；跟甲○○的合作模式，是甲○ ○跟我約定以咖啡包1包200 元、愷他命1 包1600元交給我， 我販賣的時候有分熟客及非熟客，熟客有固定的價錢，非熟 客則由我自己定價，賣完之後再由我依照當天向甲○○拿取的 咖啡包的包數及愷他命的包數，扣除掉當天有賣出去的包數 ，將咖啡包 1 包200 元、愷他命1 包1600元回給甲○○等語 （見本院卷第145-146頁）。從證人即共同被告丙○○上開證 述可知，丙○○於警詢、偵訊時之真正原意，並非係其直接向 被告甲○○以1 包咖啡包200 元、1 包愷他命1600元購買毒品 ，而係被告丙○○負責替被告甲○○運送毒品及聯繫客戶（見偵 5876卷第26頁），且基於共同販賣之意，由被告甲○○提供咖 啡包及愷他命給被告丙○○去販賣，並約定販賣給熟客之咖啡 包及愷他命之價格由甲○○定價，販賣給非熟客之咖啡包及愷 他命之價格則由丙○○自己定價，販賣結束後，依照當天向甲 ○○拿取咖啡包及愷他命包數，將已販賣之咖啡包以1包新臺 幣(下同)200元、愷他命1包1,600元金額繳交給甲○○，而其 餘未販賣完之毒品則返還甲○○之營利方式，共同販賣咖啡包 及愷他命。此核與共同被告丙○○於偵訊時檢察官有詢問：「 你上稱毒品的錢究竟是向甲○○取得毒品的時候就要給他錢， 還是出售後才給他錢？」，丙○○回答：「是賣出毒品的話才 要給他錢，如果沒有賣掉的毒品會直接退還給他」等語（見 偵5876卷第184頁），證述內容大致相符。故依共同被告丙○ ○上開之證述，其係跟甲○○共同販賣第三級毒品愷他命及咖 啡包，在向甲○○拿毒品咖啡包及愷他命時，不需要事先給被 告甲○○錢，且販賣的對象分熟客及非熟客，熟客有固定的價 錢，非熟客則由丙○○自己定價，販賣結束後，依照當天向甲 ○○拿取咖啡包及愷他命包數，將已販賣之咖啡包以1包新臺 幣(下同)200元、愷他命1包1,600元金額繳交給甲○○，而其 餘未販賣完之毒品則返還被告甲○○之方式，共同販賣咖啡包 及愷他命，是共同被告丙○○上開之證述，應可信實。因此， 並非是被告甲○○另有販賣毒品給丙○○之情事，而係出於分工
之方式，由被告甲○○提供咖啡包及愷他命，由被告丙○○去交 付毒品及聯繫客戶販賣毒品，起訴書犯罪事實一所記載之情 形，僅是被告甲○○於112年1月11日0時前某時，將欲對外販 售之第三級毒品咖啡包及愷他命提供與被告丙○○對外販賣之 過程，尚無疑義。故即不能逕認被告甲○○尚有於民國112年1 月11日0時前某時許，另外販賣第三級毒品咖啡包及愷他命 給被告丙○○之犯行，而遽以公訴意旨所指之罪責相繩。 五、綜上所述，公訴意旨憑以認定被告甲○○涉有上揭另外有於民 國112年1月11日0時前某時許，以咖啡包1包新臺幣(下同)20 0元、愷他命1包1,600元金額販賣予被告丙○○犯行之論據， 經本院調查結果，在客觀上尚未達通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告甲○○另涉有 販賣第三級毒品給共同被告丙○○之確信，依前開規定與判例 意旨，被告甲○○被訴有販賣第三級毒品給共同被告丙○○之犯 行，要屬不能證明，自應就此部分為被告甲○○無罪判決之諭 知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官凌于琇到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第十五庭審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 郭于嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳怡靜中 華 民 國 113 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 檢體外觀 結果判定 淨重(公克) 純質淨重 (公克) 備註 1 小熊維尼圖案夾鏈袋內含白色或透明晶體6包_112DI-006 檢出成分愷他命 3.8348 未檢定 112年度偵字第24373號卷第7頁 2 黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉末參雜褐色塊狀物35包_112DI-006 檢出成分4-甲基甲基卡西酮 47.0709 6.0000 000年度偵字第24373號卷第7至9頁
附表二
編號 檢體外觀 結果判定 淨重(公克) 純質淨重 (公克) 備註 1 土黃色粉末1包_112DI-007 檢出成分4-甲基甲基卡西酮 0.1390 未檢定 112年度偵字第24373號卷第23頁 2 白色或透明晶體1包_112DI-007 檢出成分愷他命 2.5113 未檢定 112年度偵字第24373號卷第23頁
附表三
編號 物品名稱 數量 所有人 門號 備註 1 IPHONE7手機 1支 甲○○ 無SIM卡，IMEI：000000000000000號 112年度偵字第5876號卷第43頁 2 IPhone8手機 1 支 甲○○ 無SIM卡，IMEI：000000000000000號 112年度偵字第5876號卷第71頁 3 分裝塑膠夾鏈袋 1 盒 甲○○ 無 112年度偵字第5876號卷第71頁 4 電子磅秤 2 臺 甲○○ 無 112年度偵字第5876號卷第71頁