臺灣新竹地方法院民事判決
112年度訴字第793號
原 告 陳富美
訴訟代理人 林殷竹律師
被 告 林志豪
訴訟代理人 蘇維國律師
李宗翰律師
上列當事人間請求遷出房屋等事件，本院於民國113年2月20日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。是原告於被告已為本案之言詞辯論後撤回其訴者 ，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不 因原告訴之撤回而歸消滅。本件原告固於判決前之民國（下 同）112年11月27日具狀撤回起訴，有民事撤回狀為憑（本 院卷第317頁），惟被告已於112年9月20日具狀就原告主張 之訴訟標的為本案之辯論，即應得其同意，但被告於112年1 2月8日具狀表示不同意原告撤回本訴，有被告之民事陳報暨 聲明異議狀在卷可證（本院卷第320頁），揆諸上揭規定及 說明，原告撤回起訴之意思表示即因未得被告之同意而不生 撤回效力，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造原為夫妻，自111年4、5月間開始協商離婚 ，現由本院111年度婚字第133號審理中，該案承審法官認兩 造對離婚已有合意且已分居超過一年，多次建議兩造先就離 婚部分成立和解，子女親權或財產分配部分再續為審理，惟 被告為杯葛原告展開新生活，刻意不同意以和解方式成立離 婚，堅持待夫妻剩餘財產分配部分審理終結後再由法院一併 為判決。然而，兩造相互起訴請求離婚，且已分居一年多， 顯已無意經營共同生活，且被告對分居一事從未異議，被告 自已喪失居住使用原告所有門牌號碼新竹市○○○路000號13樓 之3房屋（下稱系爭房屋）權利。惟被告仍繼續占有使用， 即屬無權占有，且縱使系爭房屋屬於原告婚後財產，被告對 原告有剩餘財產分配請求權，該請求權亦僅屬金錢數額之債
權請求權，並非存在於具體財產標的上，被告自無從就系爭 房屋為主張及行使，原告業於112年5月22日寄發律師函，要 求被告限期搬遷，被告卻透過其代理人表示拒絕搬遷，原告 自得依民法第767條規定，請求被告自系爭房屋遷出，將系 爭房屋返還予原告。又系爭房屋位於新竹市東區精華地段， 參考公開租屋平台591租屋網，含傢俱家電大樓之租金，平 均每月約為40,000元，依此，被告每月應給付相當於租金40 ,000元之不當得利予原告，爰依民法第179條規定，請求被 告給付自兩造離婚基準日即111年8月8日起至上開律師函文 到15日後即112年6月7日止相當於租金之不當得利400,000元 （計算式：40,000元×10個月），並於112年6月7日起至遷讓 返還系爭房屋之日止，按月給付原告40,000元相當於租金之 不當得利。再者，系爭房屋鑑定價格約3,300萬元，價值非 低，附近租金行情為每月40,000元，系爭房屋如因被告惡意 拖延程序及濫用權利而遭長期占有，衡情對系爭房屋之交易 價值減損、租金損失非小，與被告搬遷應支付之花費比較， 亦難認有原告權利行使所得利益極小，對被告所受損失甚大 之情狀，是原告提起本件訴訟並無權利濫用之情等語。為此 聲明：(一)被告應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還原告。 並自112年6月7日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付 原告40,000元。(二)被告應給付原告400,000元，及自起訴 狀繕本送達時起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)原 告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
(一)兩造間婚姻尚未因兩造相互寄發律師函及離婚協議書，或提 起離婚訴訟之本訴及反訴而消滅，於離婚訴訟判決確定前， 兩造間之婚姻關係仍屬存續，仍負擔同居義務，被告居住於 系爭房屋並非無權占有，原告自不得請求被告遷讓返還系爭 房屋。又被告自兩造結婚後，原均與未成年子女同居於系爭 房屋，然原告自110年起即自行搬離系爭房屋，回到原告娘 家居住，起初被告因尚未知悉原告有侵害配偶權之事實，直 至原告提出離婚要求、被告蒐證提起侵害配偶權訴訟後，始 知悉原告突然搬離系爭房屋之緣由，實係原告已與他人有不 當之男女交往關係，故自始至終不願與被告履行同居義務者 為原告。更甚者，原告於112年7月20日擅自更換系爭房屋門 鎖，禁止被告進入，並強行將被告原置於系爭房屋之個人物 品搬離，原告上開所為，係基於惡意及不當目的，且實為妨 礙被告行使權利，卻又無端提起本件訴訟，已有濫訴之情， 且有民法第148條第1項權利濫用之情，原告之訴顯無理由。(二)又兩造於94年10月16日結婚，於101年購入系爭房屋以來，
被告均按月給付24,884元房屋貸款至原告設於臺灣銀行之房 貸帳戶，直至000年0月間，原告擅自將系爭房屋貸款自臺灣 銀行轉貸至滙豐(臺灣)銀行，致使被告無從繼續繳納房屋貸 款，原告竟據此主張房屋貸款及相關費用均由其支出，目的 即為製造被告均無繳納房屋貸款之虛偽事實，意圖混淆法院 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張兩造原為夫妻關係，其已於000年0月間對被告提起 離婚訴訟，現由本院111年度婚字第133號審理中乙節，業據 提出律師函、家事離婚起訴狀、被告之家事答辯暨反請求準 備暨訴之追加及變更狀等件影本為證（見本院卷第21至33頁 ）；又原告為系爭房屋之所有權人乙節，並有系爭房屋建物 謄本在卷為憑，復為被告所不爭執，亦堪予認定。至原告主 張被告占有系爭房屋無正當權源，而請求被告自系爭房屋遷 出並騰空返還予原告，並應給付原告使用系爭房屋相當於租 金之不當得利等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本 件應審酌者厥為：(一)原告主張被告無權占有系爭房屋，有 無理由？(二)原告請求被告自系爭房屋遷出並騰空返還予原 告，並應給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述如 下。
(一)原告主張被告無權占有系爭房屋，有無理由？ 1、按兩願離婚，應以書面為之，有2人以上證人之簽名並應向 戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。所稱兩願 離婚應以書面為之，並應有2人以上證人之簽名，此為民法 第1050條所規定之方式，因此，夫妻間雖有離婚之合意，惟 如未依此方式為之，依民法第73條規定，自屬無效（最高法 院42年台上字第1001號裁判要旨、71年度台上字第4712號判 決意旨參照）。次按夫妻互負同居及扶養之義務，民法第10 01條前段、第1116條之1分別定有明文。除有民法第1001條 但書不能同居之正當理由或不能同居一家受扶養之特殊情形 外，原則上夫妻應於雙方共同協議之住所履行上開法定義務 。則在上開義務消滅前，縱使前揭住所為離家之一方所有， 夫妻另一方為履行上開義務而居住於該住所，實為履行義務 之必要行為，本質上仍非無權占有（最高法院111年度台上 字第636號判決意旨參照）。且夫妻間因互負同居及扶養之 義務，由夫妻之一方提供房屋供他方生活使用，亦屬盡其法 定扶養義務，是於婚姻關係存續中，一方占有他方所有之房 屋，可認係基於身分上之同居、扶養、協議住居所及財產上 平均分配婚後財產剩餘差額等法律關係而合法占有，具有正
當權源，尚難認係無權占有，所受占有之利益亦非無法律上 之原因，自不得許擁有房產之一方任意主張民法第767條之 規定排除他方之居住使用。
2、原告主張兩造已確定有離婚分居共識，且相互起訴主張離婚 並分居長達一年，兩造早已無繼續經營共同生活等語，固據 提出兩造於另案即本院111年度婚字第133號之家事離婚起訴 狀及家事答辯暨反請求準備暨訴之追加及變更狀為證（見本 院卷第25、27頁），觀諸上開原告之離婚起訴狀所載訴之聲 明，固記載「請准原告與被告離婚」等語，被告之家事答辯 暨反請求準備暨訴之追加及變更狀所載之反請求訴之聲明， 記載「請准許反請求原告與反請求被告離婚」等語，足見兩 造間確有離婚之合意。然依民法第1003條之規定，離婚係屬 要式行為，縱使兩造有離婚之合意，如未依法定方式為之， 依民法第73條規定，仍屬無效，兩造間之婚姻關係仍屬存在 。又兩造間離婚訴訟現尚由本院111年度婚字第133號審理中 ，此為兩造所不爭執，是於上開離婚訴訟尚未判決確定前， 兩造間之婚姻關係亦仍存續。又兩造及其子女之戶籍地址均 設址於現登記為原告所有之系爭房屋，此有兩造現戶全戶戶 籍謄本在卷可佐（見本院卷第229頁），應堪認系爭房屋為 兩造雙方共同協議之履行夫妻同居義務處所，是依前揭規定 及說明，被告在與原告婚姻關係存續期間占有系爭房屋，既 可認係基於身分上之同居、扶養、協議住居所及財產上平均 分配婚後財產剩餘差額等法律關係而合法占有，具有正當權 源，尚難認係無權占有，所受占有之利益亦非無法律上之原 因。況查，原告已於112年11月29日具狀自承被告於本件訴 訟進行中之112年7月20日自系爭房屋遷出，且為被告所不爭 執（見本院卷第317、352頁），從而，原告主張被告無權占 有系爭房屋，要無足取。
(二)原告請求被告自系爭房屋遷出並騰空返還予原告，並應給付 相當於租金之不當得利，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第767條第1項前段、第179條前段分別定有明文。經 查，被告占有系爭房屋具有正當權源，難認係無權占有，所 受占有之利益亦非無法律上之原因，業經本院認定如上。從 而，原告請求被告應自系爭房屋遷出並騰空返還予原告，並 應給付原告使用系爭房屋相當於租金之不當得利，即無理由 。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告應 將系爭房屋騰空遷讓返還原告，並請求給付原告相當於租金
之不當得利損害金，均無理由，應予駁回。至原告假執行之 聲請，因訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 民事第二庭法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 書記官 郭家慧