臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第563號
公訴檢察官 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 趙偉翔
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第4100號），本院判決如下：
主 文
趙偉翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸柒包（共壹佰貳拾伍支，驗餘總淨重壹佰伍拾壹點陸陸陸陸公克）、IPHONE 6S PLUS手機壹支（含SIM卡）均沒收。 犯罪事實
趙偉翔與王皓呈（經本院通緝中）明知不得非法販賣含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由王皓呈於民國112年2月10日凌晨3時32分許，在TWITTER上以暱稱「王匹克（@wngpk111）」發布「要直走了吧（笑臉圖示）#裝備商#裝備#（彩虹圖示）」之販賣毒品彩虹菸訊息，以招攬不特定之毒品買家。
適執行網路巡邏之員警於同日上午10時15分許發現上開訊息，遂佯裝買家與王皓呈聯繫，王皓呈即以微信帳號暱稱「（笑臉圖示）」與佯裝買家之員警達成以新臺幣(下同)9,000元販賣含第三級毒品成分之彩虹菸2包（1包內有18支）之合意，再由王皓呈以微信聯繫趙偉翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於000年0月00日下午6時許，先行前往王皓呈新竹縣○○鄉○○路00巷00號3樓居所附近，由趙偉翔交付彩虹菸3包（1包內有18支）予王皓呈後，再共同前往新竹縣○○鄉○○路00號宮廟對面前，與佯裝買家之員警交易、收取金錢。
而於王皓呈交付員警彩虹菸1包（內有18支），欲收取9,000元時，王皓呈、趙偉翔旋遭員警表明身分後逮捕而販賣未遂。本案並扣得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之違禁物彩虹菸7包(共125支，驗前總淨重152.0995公克，驗餘總淨重151.6666公克)及供趙偉翔犯罪所用之IPHONE 6S PLUS手機1支（含SIM卡）、供王皓呈犯罪所用之IPHONE 11 PRO手機1支（含SIM卡）。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所 引用之被告趙偉翔以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護 人於準備程序時均表示同意有證據能力【見112年度訴字第5 63號卷（下稱本院卷）第111頁】，復本院認其作成情形並 無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理時坦承不諱【見112 年度偵字第4100號卷（下稱偵字卷）第96頁至第99頁，本院 卷第110頁、第217頁】，核與證人王皓呈於警詢、偵查時之 證述（見偵字卷第15頁至第19頁、第89頁至第94頁）大致相 符，並有王皓呈與員警TWITTER、微信對話紀錄擷圖（見偵 字卷第45頁至第55頁、第59頁背面至第60頁）、被告與王皓 呈之微信對話紀錄擷圖（見偵字卷第60頁背面至第65頁背面 ）、臺北榮民總醫院112年3月17日毒品成分鑑定書（見偵字 卷第117頁至第119頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第25頁至第28頁）、新 北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵 字卷第30頁至第32頁）、現場照片及扣案物照片（見偵字卷 第55頁背面至第59頁）在卷可稽，及犯罪事實欄所載扣案物 扣案可佐，足認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以 採信。
而按毒品本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量， 每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變。而一般民眾普遍 認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉 凡有償交易，即應推定行為人有從中牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，且行為 人實際上是否已經獲利也非所問。即於有償交易時，應推定 係基於營利之意圖為之，嗣縱因故不得不以原價或低於原價 之對價關係讓予他人時，仍屬販賣行為。除行為人能提出反
證證明其確另基於某種非圖利之本意為本案行為外，應認即 已構成販賣毒品罪。
是本案既屬有償交易，即應推定被告具有營利之意圖為本案 犯行，卷內又無反證可為相反之認定，揆諸前開說明，被告 當已構成販賣毒品未遂罪。是被告本案犯行事證明確，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害 防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因 被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自 不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈢被告與王皓呈就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈣減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於 偵查及審理中就其被訴犯行均已自白在卷，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.而本案是員警喬裝為買家交易之情形下查獲，被告販賣第三 級毒品之行為止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，酌量 遞減其刑。
3.另辯護人請求本案得適用刑法第59條遞減被告之刑等語，然 按刑法第59條之減刑規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等在客觀上足以引起一般人同情或憫恕等情狀，認為即予宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
本院認被告明知販毒為法律所禁止，卻無懼重刑處罰，仍為 本案犯行，視法規範為無物，且被告於本案為警查獲後，不 知悔悟，竟另又再犯販賣第三級毒品彩虹菸之罪（參本院11 2年度訴字第351號判決），已難認有悔意或犯後態度良好， 兼衡本案已依上開規定遞減後，已難謂其犯罪有何特殊原因 、條件在客觀上足以引起同情或憫恕，而有何情輕法重之情 狀，應已無刑法第59條適用之餘地，附此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行，對社會治安 造成潛在危害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告 坦承犯行，節省司法資源，兼衡被告之智識程度、生活狀況 、素行、欲販售毒品之種類及數量、犯後態度（被告於本案 被查獲後又再犯販賣第三級毒品彩虹菸之罪，顯乏悔意）等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案之彩虹菸7包（共125支，驗前總淨 重152.0995公克，驗餘總淨重151.6666公克，見偵字卷第11 7頁至第119頁)，經鑑驗結果，均含上開第三級毒品成分， 而屬違禁物，應依上開規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋 ，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包 裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失 不復存在，爰不另為沒收之諭知。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文 。是扣案之IPHONE 6S PLUS手機1支（含SIM卡）係被告犯本 案之罪所用之物，業據被告陳明在卷，依法亦應諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官李昕諭到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 郭哲宏
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。