臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 魏廷軒
選任辯護人 張峻瑋律師
林珊玉律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（112年度偵字第64528號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯製造少年之性影像罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年，緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並禁止對兒童及少年實施性剝削之行為。
扣案之蘋果牌行動電話（型號iPhone 6s plus，IMEI:000000000000000）壹支沒收。
事 實
一、乙○○與代號BT000-Z000000000號之女子（民國00年0月生， 真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）於000年0月間透過交友軟 體結識。乙○○明知Ａ女當時為12歲以上未滿18歲之少年，竟 為滿足個人慾望，分別為下列行為：㈠乙○○基於引誘使少年製 造猥褻行為之電子訊號之犯意，於112年1月20日至同年月27 日期間，在不詳地點，要求Ａ女自行拍攝裸照傳予其觀覽，Ａ女 受乙○○之引誘，遂依乙○○之指示，在宜蘭縣其住處（地址詳 卷）使用其手機拍攝自己裸露胸部及下體之猥褻電子訊號共14 張，再以通訊軟體傳送予乙○○，供乙○○觀覽。㈡乙○○於112年 1月28日11時許，在新北市○○區○○○路0段00號旅居文旅板橋 驛站二館（即亞東館）房間內，經Ａ女同意後，與Ａ女發生性 交行為時，乙○○基於製造少年性影像之犯意，持其所有之手機 拍攝其與Ａ女為性交及猥褻行為之性影像。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不 得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍
或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之 文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規 定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1 項、第3項定有明文。準此，本院製作之判決書屬必須公示 之文書，依前揭規定，判決書中關於被害人之姓名、生日、 住居所，於判決書內均不得揭露，爰就被害人Ａ女之身分以 代號記載之。
㈡本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告乙○○（下稱被告）及辯 護人於本院準備及審判程序均同意作為證據（本院卷第95、 101-104頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備及 審判程序均自白不諱（112年度偵字第64528號偵卷〔下稱偵 卷，若係同案號之不公開卷，則稱不公開偵卷〕第5-10頁反 面、112年度他字第6765號卷第80-84頁、本院卷第94-96、1 03-106頁），核與證人Ａ女於警詢及檢察官偵訊時之證述大 致相符（偵卷第14-22、67-68頁反面），並有旅居文旅板橋 驛站2館住宿旅客名單（偵卷第35頁）、監視器翻拍畫面（ 偵卷第36頁）、桃園市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄 及扣案物品目錄表（偵卷第24-26頁）、桃園市政府警察局 刑事警察大隊數位勘察紀錄4份（偵卷第43-57頁反面、不公 開偵卷第14-21頁反面）、勘查內容照片（不公開偵卷第9-1 3、22-28頁）、新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表（偵卷第33-34頁）附卷可稽。又Ａ女係00年0月 生，有其個人戶籍資料在卷可考（不公開偵卷第2頁），是 被告實行上開犯行時，Ａ女係未滿18歲之少年。綜上所述， 被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告之犯行 洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
1.按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，係規範行為後所生新舊法比較適用 之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成 要件有擴張、減縮，或刑度有更異等情形。故行為後應適 用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之
結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正 ，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次 之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不 利於行為人之情形，則非屬所稱之法律有變更，自不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁 判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照 ）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1 項第3款、第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日 生效。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所 稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：...三、拍攝 、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正為：「本條 例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、 拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或 少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之 圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係參考112年2月8 日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義， 「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄： 「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之 性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之 其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合 之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足 以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之行為。」因修正前兒童及少年性剝削 防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻 行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避 免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正 。又該條例第36條第1項修正前規定：「拍攝、製造兒童 或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 」修正後規定：「 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」由 上開修正內容以觀，該條例第36條第1項係配合同條例第2 條第1項第3款為文字修正，並未涉及犯罪構成要件擴張、 限縮，亦未提高或降低法定刑度，不生有利或不利於行為 人之情形，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，應依
一般法律適用原則，逕行適用裁判時該條例第36條第1項 之規定處斷。至於該條例第36條第2項修正前規定：「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被 拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後規定：「 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」經 比較新舊法規定，修正後該條例第36條第2項規定已提高 法定刑，是修正後之規定顯然較不利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之該條 例第36條第2項規定論處。
2.次按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪 ，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。所 謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、 猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之 意思；所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必 要。自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為， 應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院111年度台 上字第483號判決意旨參照）。又所謂「引誘」乃指為使 他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人 已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之（ 最高法院110年度台上字第286號判決意旨參照）。 3.核被告如事實欄一㈠所示行為，係犯修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之 電子訊號罪；其如事實欄一㈡所示行為，係犯兒童及少年 性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。被告 所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本案 被告固係成年人故意對未滿18歲之Ａ女犯罪，惟兒童及少 年性剝削防制條例第36條第1項及第2項之罪，均屬上開但 書所指特別處罰規定，自無庸再依該條規定加重其刑。 4.復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等，以為判斷。又兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項規定之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，修正前同條第2項規定 之法定本刑為3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 0萬元以下罰金之罪，刑度均甚重。而同為引誘少年製造 猥褻電子訊號及製造少年性影像行為，其犯罪情節及侵害 程度均輕重有別，倘依個案情狀處以適當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告引誘Ａ女 使其自行拍攝猥褻之電子訊號並傳送供其觀覽，並拍攝Ａ 女之性影像，對Ａ女之身心健全發展固生危害，然被告行 為時與Ａ女係網友關係，且Ａ女已滿17歲並就讀高中三年級 ，具有相當智識能力，被告引誘Ａ女拍攝猥褻電子訊號及 製造Ａ女之性影像之手段均屬平和，且被告並未散布上開 性影像，Ａ女於本院審理時表達願意宥恕被告之意思（詳 如下述），本院衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情， 認事實欄一㈠及㈡所示犯行若分別量處3年、1年之法定最低 度刑，均有過重之嫌，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。 5.爰以被告之責任為基礎，審酌被告於行為時，其與未滿18 歲之Ａ女係網女關係，為滿足個人之性慾，竟引誘Ａ女自行 拍攝裸露胸部及下體之猥褻電子訊號，復利用其與Ａ女發生 性行為之機會，持手機拍攝其與Ａ女為性交及猥褻行為之性 影像，危害Ａ女之身心健全發展，兼衡被告自陳教育程度 為大學畢業，目前從事醫療工作，經濟狀況小康（本院卷 第106頁），犯後坦承犯行，態度良好，且已與Ａ女達成調 解並賠償Ａ女所受損害，Ａ女表達願意宥恕被告之意思，有 本院調解筆錄及國內匯款申請書客戶收執聯影本各1份（ 本院卷第87、115頁）附卷可考等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。復審酌被告所犯上開二罪係出於相同之犯 罪動機及目的，侵害相同法益，犯案時間密接，各罪之獨 立性較低，與侵害不可回復性之個人法益之犯罪有別，足 見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式 定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，刑
罰效果自應予遞減，本院綜合上開各項情狀，本於責罰相 當與刑罰經濟等原則暨恤刑之目的，整體評價被告應受矯 治之程度，爰酌定如主文所示應執行之刑。
6.查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其因年輕血氣方剛 而一時失慮致罹刑典，犯後已與告訴人Ａ女達成調解並賠 償損害，Ａ女亦表達願意宥恕被告之意思，已如前述，被 告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再 犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟 自新。又「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削 防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之 罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」「法院 為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯 無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一 款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害 之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人 之事項。」兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1 項及第2項定有明文。本件被告行為時係成年人，故意對 少年Ａ女犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，應併依兒童 及少年福利與權益保障法第112條之1第1項及第2項第1款 規定宣告緩刑期內付保護管束，並禁止對兒童及少年實施 性剝削之行為。
㈢沒收：
末按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定 ，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒 收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適 用裁判時之法律。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字 第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行，修 正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1 項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年 之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、 語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」經查： 1.查扣案之蘋果牌行動電話（型號iPhone 6s plus，IMEI:0 00000000000000）1支，係被告所有、供犯本案所用之物
，業據被告供明在卷，且其內儲存被害人Ａ女之性影像， 有桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄（不公開 偵卷第18-21頁反面）附卷可憑，應依兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項及第7項前段規定宣告沒收。 2.不公開偵卷所附上開性影像之擷圖及電磁紀錄，均係警方 根據告訴人Ａ女所提供之手機進行蒐證及調查本案之目的 ，而列印及拷貝供作本案證據使用，乃因偵查犯罪而衍生 之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸宣告沒收。 3.警方另扣得被告所有之筆記型電腦1台、外接式硬碟1台及 隨身碟3個。惟被告辯稱未使用該筆記型電腦1台、外接式 硬碟1台及隨身碟3個作為本案犯罪工具或儲存Ａ女性影像 之工具（本院卷第103頁），且桃園市政府警察局刑事警 察大隊就該筆記型電腦1台、外接式硬碟1台及隨身碟3個 進行數位勘察結果，亦未發現與被害人Ａ女相關之性影像 等資料，有桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄 附卷可佐（偵卷第51-57頁反面、不公開偵卷第15-21頁反 面）。是扣案被告所有之筆記型電腦1台、外接式硬碟1台 及隨身碟3個與本案犯罪事實無關，均不予宣告沒收。 4.警方扣得Ａ女所有之SONY牌型號XQ-CQ72號手機1支，雖係Ａ 女受被告引誘而自行拍攝猥褻電子訊號之工具，惟該手機 屬於被害人Ａ女所有之物，依兒童及少年性剝削防制條例 第36條第7項但書規定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 6 日 刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。