臺灣新北地方法院刑事判決
112年度簡上字第98號
上 訴 人
即 被 告 洪偉傑
選任辯護人 楊承遠律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國111年1
1月22日111年度簡字第4400號之第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：110年度偵字第47274號），而提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第
一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。扣案之OPPO廠牌銀色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有或販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國000年0 0月00日下午3時許，持其所有之門號0000000000號行動電話 ，以通訊軟體GRINDR與丙○○聯繫交易毒品之地點等事宜，丙 ○○旋於同日下午4時許，前往乙○○當時位於新北市○○區○○街0 0號6樓之居所，由乙○○提供重量不詳之甲基安非他命供丙○○ 當場施用，丙○○則交付新臺幣（下同）300元毒品對價，而 完成交易。嗣於000年00月00日下午1時39分許，為警持臺灣 新北地方檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○街00號 前查獲乙○○，因而查悉上情。
二、案經案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以 簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑 ，惟審理過程中，經法院認為有第451條之1第4項但書之情 形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第449條第2
項、第452條分別定有明文。查本件既屬有刑事訴訟法第451 條之1第4項但書第1款被告所犯之罪不合第449條所定得以簡 易判決處刑之情形，揆諸首揭說明，原審本應依同法第452 條規定，改適用通常程序審判之，惟竟以簡易判決處刑程序 審理，尚有未洽，應由本院合議庭依刑事訴訟法第455條之1 第3項之規定，準用同法第369條第1項之規定，將原判決撤 銷，依同法第452條之規定，行通常程序為第一審判決（法 院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8、14點參照 ）。
貳、證據能力部分：
一、有爭執部分：
㈠被告乙○○之辯護人爭執交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書無證據能力；並主張被告係為警拘提到案，然本案並 無刑事訴訟法第130條、第131條規定得逕行搜索之情形，故 扣案物為違法搜索取得，不具證據能力；另臺北市政府警察 局110年北市鑑毒字第333號鑑定書為違法搜索之衍生性證據 ，均不具證據能力（見本院112年度簡上字第98號卷第50頁 至第52頁），惟查因本院未引用該等證據作為認定被告犯罪 事實之積極證據，爰不贅述其等證據能力，附此敘明。 ㈡被告之辯護人主張被告於110年12月1日訊問筆錄之自白，係 受脅迫所為之非任意性自白，不得做為證據等語，惟查： ①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免 遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性， 並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為 證據，最高法院106年度台上字第4085號判決意旨足資參照 。
②經查：經本院當庭勘驗被告於110年12 月1日檢察官訊問時之 錄音錄影內容，均核與被告實際陳述內容實質相符，又該偵
訊筆錄係分別由檢察官進行訊問及書記官整理、節錄被告陳 述內容之要旨，始繕打為該偵訊筆錄之記載，均未逸脫被告 陳述之要旨，其中部分記載尚經被告親自核閱確認無訛後， 再簽名在該等記載之末；又檢察官訊問及製作筆錄之過程中 ，係全程連續錄音錄影並無中斷，檢察官詢問態度平和、語 氣正常，採取一問一答方式進行，未見檢察官有何強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正訊問情事，再參以被告回 答問題時，精神及意識狀態清楚，神情及語氣尚屬自然，其 與檢察官之對答堪謂流暢，可見被告對檢察官之提問，皆經 其思考、瞭解問題後始進行回答，其能清楚理解檢察官之提 問且針對問題回答，又檢察官對於本件被告交付毒品予證人 丙○○之經過及被告是否承認轉讓禁藥之犯行等關鍵事項，均 經重複訊問，賦予被告審慎確認是否同意、承認之機會，至 被告就前揭關鍵事項之提問，迭經檢察官重複相同提問，被 告均答稱「承認」等語，可見被告係慎思確認回答內容而為 同意、承認之肯定陳述後，該偵訊筆錄始為相關記載，另被 告經檢察官告知本案被告可能涉有販賣毒品罪嫌時，被告一 再否認其有販賣毒品云云，並無有何對自己不利之陳述，委 無辯護人所稱經脅迫之不正訊問情形，此有本院勘驗筆錄在 卷可參（見同上本院卷第209頁至第219 頁），足認被告於 偵查中之陳述確係出於任意性，情極明灼，而被告、辯護人 復未說明檢察官有何違反告知義務、出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情形，依 上開規定，被告於偵查中之自白，應認有證據能力，被告、 辯護人上揭所辯，俱屬無稽。
二、不爭執部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證
據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，被告 及辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見等語在 卷（見同上本院卷第51頁至第53頁之刑事上訴理由狀、第68 頁），檢察官、被告及辯護人復於本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物 並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4、第159條之5規定，認前揭證據資料均 有證據能力。
參、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒 有提供甲基安非他命給丙○○使用云云。辯護人則為被告辯護 稱：依被告與丙○○間之對話紀錄，無法證明、補強丙○○供稱 被告有轉讓甲基安非他命之情形等語。
㈡經查：
①被告有於上揭時間其所有之門號0000000000號行動電話，以G RIND交友軟體與丙○○對話、傳送訊息，並約定於上揭時間及 地點見面，被告交付甲基安非他命供丙○○施用，丙○○則交付 300元給被告等情，業據證人丙○○於警詢、偵查中證述明確 （見110年度偵字第47274號偵查卷第11頁、第94頁），再觀 以被告以GRIND交友軟體傳送「我勝另一包貴的煙了喔」等 訊息，丙○○則回覆「嗯嗯」、「都行」等語；被告再傳送「 不是啦 我每包裡的價格不同啦 所以你要再分的話 會不一 樣價格」，丙○○則答稱「好的哇災」等語；丙○○復又傳送「 到了、在樓下、狼勒」等訊息；被告傳送「我剛發現我有一 隻裝了東西的筆不見QQ」，丙○○則回覆「第一次你是拿有裝 的再加進去」，被告繼而傳送「剛剛也有人來拿玻璃球、可 能被摸走」等訊息予丙○○，有被告與丙○○間GRIND交友軟體 之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見同上偵查卷第18頁、第19 頁、第20頁），觀以其等上揭訊息、對話紀錄，顯屬一般進 行毒品交易者常見隱諱地描述毒品之語句，矧以毒品交易中 ，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機 關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金 等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、 交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及 通話內容含意所為之解釋，當屬可信。而施用或持用、購買 毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保 其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明
全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相 互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實 獲得確信者，即足以當之。本案證人丙○○於警詢、偵查時， 對於上揭訊息內容中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品 數量、價金等節，均與上開訊息內容翻拍照片內容大致相符 ，再衡以卷內亦乏證據足認其等與被告間有何仇隙，若非被 告確有為其等上開證述內容之情事，證人丙○○當無捏造不實 情事，誣陷被告之必要及動機，況被告於偵查中亦供承丙○○ 上揭「有裝的再加進去」之訊息，那東西就是毒品，我確實 有提供給證人用等語在卷（見同上偵查卷第84頁），亦核與 證人丙○○上揭證述之情節相符，益徵證人丙○○上揭證述，應 與事實相符，並非故意設詞構陷被告，是證人丙○○證稱於上 揭時、地完成毒品等節，應與事實相符，堪以採信。 ②按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行 為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客 觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282 號判決意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成 ，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入 之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高 法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判 決參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風 險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論 。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之
目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白 無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最 高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號 、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告與證 人丙○○僅是網友關係，業經證人丙○○於警詢中證述明確（見 同上偵查卷第11頁），則被告與販賣重量不詳之甲基安非他 命之毒品供丙○○施用，揆諸前開說明，顯有營利之意圖，當 無疑義。
③綜上，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本案 事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命罪前後，所 持有或意圖販賣而持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又提起公訴，應由檢察官以起訴 書為之，且起訴書應記載犯罪事實；法院不得就未經起訴之 犯罪審判，固為刑事訴訟法（下稱刑訴法）第264條及第268 條所明定。亦即法院審判之範圍，應限於起訴書所載之犯罪 事實，否則即有未受請求之事項予以判決之違法（刑訴法第 379條第12款參照）。然事實審法院依調查證據之結果所認 定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實未全然一致，倘 不影響犯罪事實之同一性，法院仍應予審理。而所謂事實之 同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素 ，如人、事、時、地、物等是否相同，或侵害性行為之內容 是否同一，作為判斷之基準。若與犯罪成立具有重要關係之 基本社會事實或侵害性行為之內容相同，縱犯罪之部分態樣 有異，或法律上應為如何之評價不同，仍不影響其事實之同 一性（最高法院111年度台上字第2363號判決意旨參照）。 起訴意旨雖認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌， 然起訴書犯罪事實所載被告及購毒者丙○○均同一，且關於毒 品交易的時間、地點、過程與數量，除丙○○交付毒品價金外 ，其餘事實亦均相同，足認起訴書所載事實與事實欄一所認 定之客觀基本社會事實同一，復經本院當庭諭知罪名（見同 上本院卷第266頁），並使被告及辯護人就販賣第二級毒品 等犯行為答辯，已無礙被告防禦權的行使，本院自得予以審 酌，爰依刑事訴訟法第300條的規定，變更起訴法條。
㈡刑之加重減輕：
再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害 防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有 期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對 象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡 性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣 第二級毒品行為，最輕法定本刑高達10年，實為情輕法重， 衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其販賣毒品之犯行依 刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害 社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所嚴禁，猶為本案販 賣毒品犯行，肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通 ，戕害國民健康，對於毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害 或個人法益之侵害，實有潛在危險，所為應予非難；並衡以 被告偵查中曾一度坦認轉讓禁藥之犯行，嗣於本院準備程序 中改口否認犯行，無視其販賣毒品之犯行於前揭證據甚為明 確之情況下，仍為圖脫免罪責，而為上開臨訟卸責之辯詞， 犯後態度全無悔意，自無從對其為有利之判斷，兼衡其犯罪 動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數 、數量及金額、被告自陳之智識程度、生活狀況（見同上本
院卷第223頁）等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。三、沒收：
㈠違禁物：
扣案之疑似甲基安非他命7包（驗前淨重共計4.46公克，取樣 0.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計4.42公克），經送驗後， 均檢出含有甲基安非他命成分一節，有臺北市政府警察局110 年北市鑑毒字第333號鑑定書1份在卷可參（見同上偵查卷第8 9頁），固均核屬違禁物，然查被告於警詢中供稱上揭扣案之 毒品係其於110年11月27日向魏伯全購買等語在卷（見同上偵 查卷第8頁），再衡以被告係於110 年11 月30日為警查扣上 揭第二級毒品甲基安非他命7 包，距離被告於本案000 年00 月00日間販賣第二級毒品予丙○○犯行，已逾半月，是上揭扣 案甲基安非他命7 包應為被告另案涉犯施用、持有毒品案件 之證物，尚難認與本案具有關聯性，爰不予宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所用之物：
扣案之OPPO廠牌銀色行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告用來聯繫丙○○所用之物，已據被告於偵查中 供承在卷（見同上偵查卷第63頁），且有上揭被告予丙○○間 之訊息內容在卷可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得：
查被告就販賣第二級混合毒品與丙○○，因而收受丙○○300元之 販毒對價等節，業據證人丙○○於警詢、偵查中證述如前，核 屬被告本案犯罪所得，然未據扣案，故依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，予以宣告沒收或追徵其價額。 ㈣其餘扣案物：
另扣案之藍色藥錠1顆、摻有安非他命吸食器3組、玻璃球7顆 、隨身硬碟1個、IPHONE銀色手機1支、分裝袋1包、電子磅秤 1臺，卷內均無證據證明與本案被告販賣第二級毒品之犯行具 關聯性，自無從宣告沒收。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審依被告供承轉讓禁藥予丙○○，而以被告轉讓禁藥罪予以 論罪科刑，固非無見。然查證人丙○○於警詢、偵查中均證稱 有交付毒品對價與被告等語明確，且有被告予丙○○間之訊息 內容在卷可參，足認起訴書所載事實與事實欄一所認定之客 觀基本社會事實同一，是原審對於丙○○有交付毒品對價予被 告之販賣第二級毒品犯行未予審判，尚有未洽。 ㈡綜上，被告上訴意旨固否認其有轉讓禁藥之犯行，然被告就 轉讓禁藥所辯，業經本院論駁如前，原審因未審酌被告本案
販賣第二級毒品犯行，致未適用通常程序審理，其所踐行之 簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合 議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序 案件應行注意事項第14點規定，應撤銷原審判決，以第一審 法院之地位，自為第一審通常程序之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3 項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，經檢察官林佳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 游涵歆
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。