臺灣屏東地方法院民事判決
111年度簡上字第148號
上 訴 人
即原審原告 曾文杰即曾邱春昭之繼承人
訴訟代理人 陳純青律師
上 訴 人
即原審被告 黃進池
訴訟代理人 黃明志
上 訴 人
即原審被告 林進湖
黃進添
林炎輝
視同上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 林秀娟
複代理人 楊芯蓉
視同上訴人 陳徐秀
陳芳靖
陳傳程即陳瑋琮
陳民泰即陳瑋成
張陳採林
陳周永
上 一 人
法定代理人 陳吳素月
視同上訴人 陳周東
盧德興
盧泳瑋即盧德勝
盧翊軒即盧麗慧
盧麗玉
陳周智
陳周陽
陳周聰
陳周勝
陳周添
陳周芳
藍陳採媛
林聖峰即陳採妙之繼承人
林保佑即陳採妙之繼承人
陳亮吉即陳採妙之繼承人
劉慧慎
兼 上一人
法定代理人 劉慧怜
劉慧悅
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國111
年8月8日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第162號第一審判決提起
上訴，本院於民國113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、原判決廢棄。
㈡、確認上訴人曾文杰即曾邱春昭之繼承人視同上訴人財政部國 有財產署管理坐落屏東縣萬巒鄉佳和段489地號土地如附圖 一所示編號489⑴部分（面積22.43平方公尺）、如附表所示 視同上訴人陳徐秀等24人共有同段505地號土地如附圖一所 示編號505⑴部分（面積1.42平方公尺），有通行權存在。㈢、視同上訴人均應容忍上訴人曾文杰即曾邱春昭之繼承人於前 項土地通行(及於符合法令與主管機關管制之情況下鋪設柏 油)，且不得禁止或設置障礙物或為任何妨害通行之行為。㈣、第一審及第二審訟費用均由上訴人曾文杰即曾邱春昭之繼承 人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其
他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項 分別定有明文。查曾邱春昭於民國111年6月7日死亡，其 繼承人曾文杰於111年8月22日具狀聲明承受訴訟（見本院 卷第2至4頁），於法並無不合，應予准許。
㈡、本件除視同上訴人財政部國有財產署、陳周勝外，其餘上 訴人、視同上訴人經合法通知（有送達證書在卷可查，見 本院卷第115至139頁），均未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人曾文杰即曾邱春昭之繼承人（即原審原告，下稱曾文 杰）於原審起訴主張：
㈠、上訴人即原審原告為系爭土地（鄉村區、乙種建築用地） 所有權人，系爭土地四周均為他人土地圍繞，並未連接公 路，係屬袋地。而系爭土地重測前為佳佐段393-5地號土 地，查重測前佳佐段393地號土地，於71年12月7日分割增 加393-1至393-5地號土地，佳佐段393地號土地重測後為4 94土地、佳佐段393-1地號土地重測後493土地，而分割前 佳佐段393地號土地西側鄰接佳和路可外通行，嗣於上揭 時間分割後，系爭土地形成袋地，故依據民法第789條第1 項規定，僅得通行分割後之土地。
㈡、又系爭土地為申請建築使用，依據屏東縣建築管理自治條 例第2條第1項、第9條第3款及建築技術規則建築設計施工 編第2條第1項第3款規定，自系爭土地至佳和路之直線距 離逾25公尺，故私設通路寬度至少需為5公尺，是上訴人 即原審原告爰請求通行如附圖一所示編號494、493(1)、4 89(1)、505(1)部分（寬度5公尺，下稱甲案），以利連接 佳和路而對外通行。
㈢、另甲案通行部分有上訴人即原審被告黃進池有事實上處分 權之廁所1座，已妨害上訴人即原審原告通行，上訴人即 原審原告爰請求上訴人即原審被告黃進池應予移除，又上 訴人即原審原告有使用車輛通行之必要，爰請求鋪設柏油 道路以利通行。綜上，上訴人即原審原告爰依據民法第76 7條第1項、第787條、第788條第1項、第789條規定提起本 訴等語，並聲明：⑴如主文第1項所示。⑵黃進池應將如附 圖一所示編號489(1)上面積4.92平方公尺之廁所（即藍色 虚線呈四方形部分）除去，黃進池等4人均應容忍上訴人 即原審原告於第1項通行範圍鋪設柏油道路，且黃進池等4
人不得為任何妨礙或阻撓上訴人即原審原告通行之行為。二、上訴人即原審被告黃進池、林進湖、黃進添、林炎輝等4人( 下合稱黃進池等4人，各自稱黃進池、林進湖、黃進添、林 炎輝)則以：上訴人即原審原告欲通行之佳和路，實際寬度 僅為3.5公尺，上訴人即原審原告主張甲案之通行寬度為5公 尺，係由寬而入窄，並無必要，應僅需3公尺寬度為已足， 且甲案將使493土地呈長梯型且形成畸零地，不適於建築房 屋，將使黃進池等4人蒙受巨大不利益，是應以附圖二所示 通行方案（其通行方式與甲案相同，惟寬度為3公尺，下稱 乙案）為適當，且為對周圍地損害較小之通行方式等語，聲 明：上訴人即原審原告之訴駁回。
三、視同上訴人國產署則以：請依法審酌通行方案等語。四、其餘視同上訴人即原審被告陳徐秀等人經合法通知，均未於 言詞辯論期曰到場，前亦未提出書狀作何聲明或陳述。五、原審判決確認上訴人即原審原告就黃進池等4人共有坐落屏 東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖一所示編號494部分（面積 55.81平方公尺）、林進湖所有同段493地號土地如附圖一所 示編號493⑴部分（面積72.71平方公尺）、財政部國有財產 署管理同段489地號土地如附圖一所示編號489⑴部分（面積2 2.43平方公尺）、如附表所示陳徐秀等24人共有同段505地 號土、地如附圖一所示編號505(1)部分（面積1.42平方公尺 ），有通行權存在。兩造對其不利部分均聲明不服提起上訴 。
六、曾文杰所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳： ㈠、曾文杰主張通行之範圍，有黃進池所建廁所，該廁所拆除 後地面將崎嶇不平。且該廁所東側之地面亦殘留有磚塊遺 跡而高低不平，其餘地面則為砂土，雨天時即積水泥濘難 行，既系爭土地以建築為通常使用，自有開設柏油道路以 供代步車輛通行之必要，道路開設後亦可供林進湖所有49 3地號土地通行。
㈡、按「又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不 僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經 濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權 ，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使 用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜 合判斷」（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照 ）。曾文杰繼承自曾邱春昭之495地號土地既為建築用地 ，自以申請建築為土地通常使用。黃進池等4人援引最高 法院83年台上字第1606號判決意旨係指袋地通行權之目的
並不在解決建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之 規定酌定通行事項之基礎，並非在酌定通行事項時無需考 慮建築法或建築技術上之規定以需役之建築用地得為通常 使用。鄰地通行權之目的既在使袋地得為通常之使用，是 於袋地為建地時，即需將其建築需要及坐落建物之防火、 防災、避難及安全等需求列入考量；若准許通行之土地， 不足敷袋地建築之基本需求，自不能謂已使袋地能為通常 之使用（最高法院107年台上字第1613號、87年度台上字 第2247號、85年台上字第3141號判決意旨參照）。黃進池 等4人指本件通行權訴訟不應以建築法及建築技術規定作 為判斷何為對周圍地損害最少之處所及方法，自有誤解而 無可採。
㈢、黃進池等四人援引本院108年度潮簡字第734號判決意旨謂 曾文杰須舉證實際具體建築計畫，而495地號土地上房屋 拆除後未辦滅失登記，依法尚不得申請建照，且曾文杰未 提出新屋設計圖、申請建照或指定建築線等興建房屋相關 事證，故原審以所謂「袋地建築之基本需求」判准通行有 所瑕疵。前開108年度潮簡字第734號判決並無拘束本件判 決之效力，且查該事件係因原告主張其土地欲以配偶所有 土地合併使用建築而建築樓地板面積超過1,000平方公尺 ，該判決始於理由中闡述原告並未提出具體建築計畫證明 通行寬地需達6公尺，與本件原告請求通行寬度需達6公尺 ，與本件曾文杰請求通行寬度係袋地申請建築基本需求並 非相同，自難比附援引。又，495地號土地上原有建物業 經拆除並為滅失登記，此參聲明上訴狀附件三之土地登記 謄本土地標示部上「地上建物建號：共0棟」之記載即明 ，黃進池等4人稱495地號土地不得申請建築，亦屬誤會而 無足採。系爭土地因係袋地而未連接道路邊線建築線，復 因通行權有爭執而無法認定有私設通路以連接道路邊線建 築線，故無從申請指定建築線而獲得許可建築，然曾邱春 昭生前已委請建築師規劃建築，黃進池等4人指原審於酌 定通行範圍時有瑕疵違誤，亦無可採。
㈣、495地號土地若欲以通行範圍為私設通路連接道路邊線建築 線，因距離達26.144公尺，依屏東縣建築管理自治條例第 2條第1項、第9條第3款及建築技術規則建築設計施工編第 2條第1項第3款規定，通路寬度不得小於5公尺，業據屏東 縣政府明確函覆。而「通行權人於必要時，得開設道路。 但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」「前項情形 ，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權 人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地…」，故
分為民法第788條第1、2項所明定。該民法788條第2項所 規定通行地所有人得請求購買土地之情形，乃指通行地因 遭通行人開設道路而損害過鉅，通行地所有人得請求購買 通行地及因此而形成之畸零地。黃進池等4人不同意上訴 人於通行範圍開道路，卻又本於民法第788條第2項規定請 求上訴人購買3公尺寬之土地，而主張曾文杰買地後即符 合建築基地最小寬度而得申請建築，其主張除有矛盾外， 亦於法無據。
㈤、並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認曾文杰就黃進池、林進湖、黃進添、林炎輝共有坐落 屏東縣○○鄉○○段000地號土地面積55.81平方公尺、林進湖 所有同段493地號土地如原判決附圖一所示編號493⑴部分 面積72.71平方公尺、視同上訴人財政部國有財產署管理 同段489地號土地如附圖一所示編號489⑴部分面積22.43平 方公尺及如原判決附表所示視同上訴人陳徐秀等24人共有 同段505地號土地如附圖一所示編號505⑴部分面積1.42平 方公尺，有通行權存在。
⒊黃進池應將如附圖一所示編號489⑴上面積4.92平方公尺之 廁所地上物除去，且被上訴人均應容忍上訴人於第一項通 行權範圍開設柏油道路，且不得為任何妨害或阻撓曾文杰 通行之行為。
七、黃進池、林進湖、黃進添、林炎輝所為陳述與其在原審所陳 相同予以援用外，另補陳：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通 行周圍地以致公路。前項情形，有通行權人應於通行必 要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之， 民法第787條第1項、第2項固定有明文。惟按「鄰地通 行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜 聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地 之建築上之問題，自不能僅以建築技術上之規定為立論 之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該 通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰 地。」亦有最高法院83年度台上字第1606號民事判決可 稽。故本件爭點關於被上訴人如何通行係屬對周圍地損 害最少之處所及方法，不應以解決建築問題，或建築法 及建築技術規定作為判斷標準。
㈡、次按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任，退步言，縱認袋地如何 通行需將建築需要列入考量。然苟主張通行之當事人並 未舉證提出實際具體建築計畫，仍難認其主張通行方案 係為侵害最小之必須，不應為對其有利之判決。查曾文 杰以自承買受系爭土地並坐落其上房屋，該屋又未辦滅 失登記，則該基地依法尚不能申請建照。一審中其亦未 曾提出新屋設計圖、申請建照或指定建築線等興建房屋 相關事證，則按上述，原審遽依所謂「袋地之建築之基 本需求」判准通行，認事用法非無瑕疵。況，倘若本件 曾文杰獲勝訴確定判決，事後卻未將所有土地作為建築 房屋使用，豈非徒使黃進池等4人蒙生不必要且無法回 復之重大損害。
㈢、並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。八、視同上訴人陳周勝所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外 ，另補陳：不同意曾文杰鋪設柏油路及通行土地。並聲明： 上訴駁回。
九、本院之判斷：
㈠、本件上訴人即原審原告與上訴人即原審被告業已調解成立( 見112年度簡上移調字第9號卷附調解筆錄)，合先敘明。 ㈡、本院審酌上訴人已就494地號及493地號土地部分調解成立 ，搭配上訴人已成立之調解方案，及現行489地號、505地 號之現狀，本院因認上訴人曾文杰即曾邱春昭之繼承人採 用如附圖一之方式通行為最佳。至上訴人曾文杰即曾邱春 昭之繼承人請求鋪設柏油部分，據視同上訴人財政部國有 財產署表示：無意見，惟須遵守管理機關之管制及相關法 令規定等語(見本院卷第143頁反面)，是判決如主文第三 項所示。
十、綜上所述，上訴人依民法第788條之規定，請求如主文第2 、3 項所示之通行方式均為有理由。原審於原審原告曾邱春 昭死亡後尚未由繼承人聲明承受訴訟時即為判決，經上訴人 曾文杰即曾邱春昭之繼承人於本院陳述願放棄審級利益由本 院審結(見本院卷第63頁反面)，故由本院將原判決廢棄，改 判如主文第2 、3 項所示。
十一、末按因共有物分割事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用 顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一 部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件係因確認通行 權而涉訟，本院審酌原審原告起訴雖屬有據，然原審被告 為防衛權利而不得不然，其所為訴訟行為應在防衛其權利
所必要之範圍內，若令提供土地讓原審原告通行之原審被 告再負擔訴訟費用，恐非公平，本院爰依職權定第一審訴 訟費用由原審原告即上訴人曾文杰之被繼承人曾邱春昭負 擔；復審酌本件扣除調解成立部分，均與原審判決結果相 符，而本件原審由上訴人曾文杰之被繼承人曾邱春昭起訴 並委任有律師作為訴訟代理人，而曾邱春昭於原審最後言 詞辯論終結前業已過世，原告訴訟代理人理應知悉並陳明 繼承人後聲明承受訴訟，倘當時原告訴訟代理人已如此為 之，並無須衍生本件二審訴訟，是本院爰認第二審訴訟費 用係因原審原告未及時為聲明承受訴訟所生，故亦應由原 審原告即上訴人曾文杰之被繼承人曾邱春昭負擔，始為公 平，爰合併宣示訴訟費用如主文第4項所示，附此敘明。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第80條之1，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 潘快
法 官 郭欣怡
法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。 本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日 書記官 沈詩雅
附表：
屏東縣○○鄉○○段000地號土地 編號 登記共有人 1 陳榮祺(67年7月3日死亡) 繼承人 陳徐秀 2 陳芳靖 3 陳傳程 4 陳民泰 5 張陳採林 6 陳周永 7 陳周東 8 盧德興 9 盧泳瑋 10 盧翊軒 11 盧麗玉 12 陳周智 13 陳周陽 14 陳周聰 15 陳周勝 16 陳周添 17 陳周芳 18 藍陳採媛 19 陳採妙(105年12月20日死亡) 繼承人 林聖峰 20 林保佑 21 陳亮吉 22 劉慧慎 23 劉慧怜 24 劉慧悅