臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳志明
廖順成
徐世雯
邱三和
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第415號、112年度偵緝字第571號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
丁○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號三所示之物沒收之。丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收之。
事 實
戊○○於民國111年12月13日23時許，在屏東縣屏東市內之屏東公園露天涼亭內（下稱本案案發地點），因細故與乙○○發生爭執而徒手毆打乙○○。詎戊○○因氣憤難平，知悉本案案發地點為公共場所，倘在該處聚集三人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，邀集在場之甲○○、丁○○毆
打乙○○，且透過甲○○聯絡丙○○到場參與，甲○○、丁○○即共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由戊○○或徒手或持水瓶毆打乙○○，甲○○持球棒揮擊乙○○身體，丁○○則持美甲刀戳刺乙○○手掌，迨丙○○攜帶兵鋸2支抵達本案案發地點後，即基於與甲○○、丁○○共同意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，與甲○○分持兵鋸1支揮砍乙○○小腿，戊○○續以徒手或持四腳拐杖揮擊乙○○身體之方式毆打乙○○，致乙○○受有右側手部開放性傷口、右側大腿未伴有異物之撕裂傷、左側小腿開放性傷口之傷害（戊○○、甲○○、丁○○、丙○○所涉傷害罪部分，業據乙○○於本院審理中撤回告訴）。
理 由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○（下合稱 被告4人）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第83、290、38 7頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊中之證述（見 警卷第49至51頁，偵卷第139至146頁）大致相符，且有被告 甲○○與被告丙○○之LINE通訊軟體通話紀錄擷圖（見警卷第68 頁）、告訴人之傷勢照片（見警卷第70至74頁）、本案案發 地點之現場蒐證照片（見警卷第82至84頁）、屏東縣屏東分 局民生派出所110報案紀錄單（見偵卷第109至111頁）、告 訴人之衛生福利部屏東醫院急診外傷病歷（見偵卷第199至2 00頁）、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片（見警卷第59至60、61、66頁）足資為 憑，復有附表所示之物扣案可佐，堪認被告4人之任意性自 白與事實相符。從而，本案事證明確，被告4人之犯行均堪 認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、被告4人在屬於公共場所之本案案發地點聚集在場，並對告訴 人施以強暴行為，已足使往來該處目睹聽聞上情之不特定人 心生畏懼，危害於公眾安寧及社會安全。再者，被告戊○○在 本案案發地點邀集被告甲○○、丁○○實行前開強暴行為，並透 過被告甲○○聯絡被告丙○○到場參與，可徵被告戊○○係處於支 配犯罪行為者而為首謀。扣案如附表編號一、二所示之兵鋸 、如附表編號三所示之美甲刀、如附表編號五所示之四腳拐 杖，均屬金屬材質，質地堅硬之物品；扣案如附表編號四所 示之球棒，則為質地堅硬之物品等情，有屏東縣政府警察局 扣押物品目錄表、扣押物品照片足資為參（見警卷第61、66 頁），該等物品客觀上顯然具有危險性，係足以對人之生命
、身體、安全構成威脅之兇器無疑。是核被告戊○○所為，係 犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而 攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪 ；被告甲○○、丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第150條第1項後 段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所 聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡、共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者 指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情 形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以 上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪 之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝 同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法 分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是， 因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或 在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各 參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規 定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院 81年度台非字第233號判決意旨參照）。據此，被告4人就所 犯刑法第150條第1項後段、第2項之意圖供行使之用而攜帶 兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，均應論以 共同正犯。又刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記 載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231 號判決意旨參照），是刑法第150條第1項以「聚集三人以上 」為構成要件，亦應為相同解釋，併予說明。
㈢、刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所 聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下 有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項 之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意 圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致 生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個 別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概 括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加 重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重… 」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2 項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量 之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒 刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1 項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之 標準，始為適法。本件被告4人實行前開犯罪固有害於社會
安寧，然客觀上並無持續增加參與人數而難以控制之情，復 未擴及他人傷亡，堪認被告4人所為犯行造成之危害程度尚 非重大，故無加重其刑之必要。
㈣、被告戊○○前因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑3月確定， 並於111年6月4日有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至30頁），是被告 戊○○受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。惟本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告戊○○本案所犯與前揭構成累犯之案件 ，罪質相異，難認有內在關聯性，尚難遽論被告戊○○就其本 案所犯具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，本案若予加重其 刑，實有罪刑不相當之虞，爰不予加重其刑。
㈤、爰以各別被告之行為責任為基礎，審酌被告4人貿然實行前開 所犯，危害社會安全及公眾安寧，所為固值非難；惟考量被 告4人已與告訴人達成和解，有本院和解筆錄存卷可考（見 本院卷第333頁），告訴人亦稱：希望可以對被告4人從輕量 刑，我覺得這是誤會一場等語（見本院卷第327頁），堪認 被告4人就前開所犯，尚能積極彌補錯誤並獲取告訴人諒解 ，自應為有利於被告4人之考量；又被告戊○○前有竊盜、恐 嚇等案件前科，被告甲○○、丁○○、丙○○則無前案紀錄等情， 有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷 第21至34、35、37、39頁），足見被告戊○○素行非佳，被告 甲○○、丁○○、丙○○則均素行良好；並審酌被告4人於本院審 理中坦承所犯，犯後態度尚佳；併斟酌被告戊○○自陳其高中 畢業，原從事水電工作，收入不固定，且需扶養母親等語， 被告甲○○自陳其國小畢業，收入不固定，且無需扶養親屬等 語，被告丁○○自陳其國中畢業，無業且仰賴社會補助維生， 無需扶養親屬等語，被告丙○○自陳其高中肄業，收入不固定 ，需扶養母親及尚在就學中之胞妹等語之家庭與經濟生活等 一切情狀（均見本院卷第388頁）；暨被告4人就本案所犯之 參與程度，暨前開各項量刑因子及其他一切情狀，對被告4 人分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、丁○○、丙○○部 分，依刑法第41條第1項前段規定，均諭知如主文所示之易 科罰金折算標準。
㈥、被告甲○○、丁○○、丙○○均未曾受有期徒刑之宣告等情，有前 開臺灣高等法院被告前案紀錄可憑（見本院卷第35、37、39 頁），並參酌被告甲○○、丁○○、丙○○於本案審理程序中坦認 犯行、深表悔意，信其等歷此教訓當知所警惕，而無再犯之 虞，審酌刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段 ，所施予之公法上制裁，然其積極目的，仍在預防犯罪行為
人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服 刑，誠非刑罰之目的，因認被告甲○○、丁○○、丙○○所受宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定 ，分別諭知緩刑2年。
三、沒收部分
㈠、扣案如附表編號一、二所示之兵鋸，經被告丙○○供稱：兵鋸 是我的，當時帶到本案案發地點用來攻擊告訴人等語（見本 院卷第83頁），以及附表編號三所示之美甲刀，據被告丁○○ 供陳：扣案美甲刀是我平常日常生活時使用，本案案發當時 確實是拿該美甲刀戳告訴人等語（見本院卷第290頁），足 認扣案如附表編號一、二所示之兵鋸，以及附表編號三所示 之美甲刀，分別為被告丙○○、被告丁○○所有、供本案犯罪所 用之物，爰依刑法第38條第2項規定，分別對被告丙○○、丁○ ○宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號四所示之球棒，為被告甲○○供稱：該球棒是 我在現場撿到的，四腳拐杖也是本來就在本案案發地點的東 西等語（見本院卷第290頁，警卷第19頁），被告丁○○則稱 ：四腳拐杖應該是其他平常會在本案案發地點休息的朋友留 在現場的等語（見警卷第30頁），堪認均非被告4人所有之 物，自無從宣告沒收。
㈢、至被告戊○○用以毆打告訴人所使用之水瓶，經被告戊○○坦認 係其所有之物等語（見本院卷第83頁），固足認定為被告戊 ○○所有、供本案犯罪所用之物，然該水瓶未據扣案，且本院 認水瓶應屬坊間容易購得之物品，並無任何特殊性，如予開 啟沒收執行程序，無異須付出勞費，倘予追徵，對於被告戊 ○○犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告戊○○刑 度之評價，爰不予宣告沒收。
貳、不另為公訴不受理諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告戊○○於111年12月13日23時許，在本 案案發地點，因細故與告訴人發生爭執，詎被告戊○○基於傷 害之犯意，徒手毆打告訴人，並邀集在場之被告甲○○、被告 丁○○毆打告訴人，且透過被告甲○○聯絡被告丙○○到場參與， 被告甲○○、被告丁○○即基於與被告戊○○共同傷害之犯意聯絡 ，由被告戊○○徒手並持水瓶毆打告訴人，被告甲○○持球棒揮 擊告訴人身體，被告丁○○則以美甲刀戳刺告訴人手掌，迨被 告丙○○攜帶兵鋸2支抵達本案案發地點後，即基於與被告戊○ ○、被告甲○○、被告丁○○共同傷害之犯意聯絡，與被告甲○○ 分持兵鋸1支揮砍告訴人小腿，被告戊○○續以徒手、持四腳 拐杖揮擊告訴人身體之方式毆打告訴人，致告訴人受有右側 手部開放性傷口、右側大腿未伴有異物之撕裂傷、左側小腿
開放性傷口之傷害。因認被告4人均涉犯刑法第277條第1項 之傷害罪嫌等語。
二、公訴意旨雖以被告戊○○前開所涉傷害罪部分未據告訴人提起 告訴等語，然公訴意旨就該部分既認被告戊○○與被告甲○○、 丁○○、丙○○為共同正犯，則告訴人雖於偵查中表示僅對被告 甲○○、丁○○、丙○○提起傷害告訴等語（見警卷第51頁），依 刑事訴訟法第239條前段規定，其告訴效力仍應及於共犯即 被告戊○○，合先敘明。
三、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴 或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或 已逾告訴期間者，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款 分別定有明文。經查，本案被告4人上開被訴傷害部分，經 檢察官提起公訴，認被告4人均涉犯刑法第277條第1項之傷 害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲被告4 人與告訴人前經和解成立，告訴人遂於本院言詞辯論終結前 撤回告訴，有聲請准予撤回告訴狀在卷可查（見本院卷第33 1頁），揆諸前開說明，原應諭知公訴不受理之判決，惟公 訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告4人前開經本院論罪科 刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不 受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李昕庭提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 8 日 刑事第五庭 法 官 張雅喻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日 書記官 盧姝伶
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
附表
編號 扣案物 沒收與否 一 兵鋸1把 對被告丙○○依刑法第38條第2項規定宣告沒收 二 兵鋸1把 三 美甲刀1支 對被告丁○○依刑法第38條第2項規定宣告沒收 四 球棒1支 不予宣告沒收 五 四腳拐杖1支