臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度重訴字第59號
原 告 陳淑惠
訴訟代理人 謝憲愷律師
複 代 理人 林子安律師、洪維寧律師
被 告 王景民
黃世昌
賴美蓮
黃林美子（即黃輝雄之繼承人）
黃建財（即黃輝雄之繼承人）
黃建誠（即黃輝雄之繼承人）
黃建清（即黃輝雄之繼承人）
黃麗娟（即黃輝雄之繼承人）
黃麗花（即黃輝雄之繼承人）
鄭金元（即林阿呆之繼承人）
鄭御玄（即林阿呆之繼承人）
鄭師堯（即林阿呆之繼承人）
鄭兆芳（即林阿呆之繼承人）
林惠玲（即林阿呆之繼承人）
林惠貞（即林阿呆之繼承人）
林國雄（即林阿呆之繼承人）
陳明華（即林阿呆之繼承人兼陳進財之承受訴訟人
）
陳炯為（即林阿呆之繼承人兼陳進財之承受訴訟人
）
陳秀菊（即林阿呆之繼承人兼陳進財之承受訴訟人
）
陳秀玉（即林阿呆之繼承人兼陳進財之承受訴訟人
）
游國華（即林阿呆之繼承人）
游國政（即林阿呆之繼承人）
林秋美（即林阿呆之繼承人）
余林貴美
林國棟（即林阿呆之繼承人）
吳麗美
李阿文（即黃春雄之繼承人）
李瑋倫（即黃春雄之繼承人）
李冠辰（即黃春雄之繼承人）
兼
上 2人共同
訴訟代理人 尤明月（即黃春雄之繼承人）
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國113年2月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告王景民、吳麗美應將系坐落宜蘭縣○○市○○0段000地號土 地（下稱系爭土地）上如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年6月27 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A1、A2所示之未辦理保 存登記建物（面積24.65㎡、2層加強磚造，面積71.83㎡、2層 加強磚造含鐵皮雨遮；即門牌號碼均為宜蘭縣○○市○○街00巷 00號）拆除，並將上述占用土地騰空後，返還予原告及全體 共有人。
二、被告王景民應將系爭土地上如附圖編號B所示之未辦理保存 登記建物（面積24.54㎡，1層磚木造，即門牌號碼為宜蘭縣○ ○市○○街00巷00號）拆除，並將上述占用土地騰空後，返還 予原告及全體共有人
三、被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、 林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國 政、林秋美、余林貴美、林國棟應將系爭土地上如附表三編 號1所示之地上權登記予以塗銷。
四、被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、 林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國 政、林秋美、余林貴美、林國棟應就被繼承人林阿呆所遺如 附表四編號1所示之建物所有權辦理繼承登記。五、被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、 林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國 政、林秋美、余林貴美、林國棟應將坐落系爭土地上如附圖 編號C所示建物（面積38.82㎡，磚木造無屋頂及鐵皮圍籬， 即門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00巷00號）拆除，並將上述占 用土地騰空後，返還予原告及全體共有人。
六、被告黃林美子、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗娟、黃麗花 應將系爭土地上如附表三編號2所示之地上權登記予以塗銷 。
七、被告黃林美子、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗娟、黃麗花 應就被繼承人黃輝雄所遺如附表四編號2所示之建物所有權 辦理繼承登記。
八、被告黃林美子、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗娟、黃麗花
應將系爭土地上如附圖編號D1、D2、D3、D4所示之殘存磚牆 （面積依序為0.43㎡、0.13㎡、0.27㎡、0.83㎡，磚牆，即原門 牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00巷00號之殘存磚牆，附圖誤繕為 「1號」，逕予以更正為「17」號）拆除，並將上述占用土 地騰空後，返還予原告及全體共有人。
九、被告李阿文、李瑋倫、李冠辰、尤明月應系爭土地上如附表 三編號3所示之地上權登記予以塗銷。
十、被告李阿文、李瑋倫、李冠辰、尤明月應就被繼承人黃春雄 所遺如附表四編號3所示之建物所有權辦理繼承登記。十一、李阿文、李瑋倫、李冠辰、尤明月應將系爭土地上如附圖 編號D1、D2、D3、D4所示殘存磚牆（面積依序為0.43㎡、0 .13㎡、0.27㎡、0.83㎡，磚牆，即原門牌號碼為宜蘭縣○○市 ○○街00巷00號之殘存磚牆，附圖誤繕為「1號」，逕予以 更正為「17」號）拆除，並將上述占用土地騰空後，返還 予原告及全體共有人。
十二、被告賴美蓮應將如附表三編號4所示之地上權登記予以塗 銷。
十三、被告黃世昌應將如附表三編號5所示之地上權登記予以塗 銷。
十四、訴訟費用由被告王景民、吳麗美負擔50分之19，被告王景 民負擔10分之1，被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳 、林惠玲、林惠貞、林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、 陳秀玉、游國華、游國政、林秋美、余林貴美、林國棟連 帶負擔20分之3；被告黃林美子、黃建財、黃建誠、黃建 清、黃麗娟、黃麗花連帶負擔100分之7；被告李阿文、李 瑋倫、李冠辰、尤明月連帶負擔100分之7；被告賴美蓮負 擔10分之1；被告黃世昌負擔100分之13。十五、本判決第1項於原告以新臺幣1,175,416元為被告王景民、 吳麗美；第2項以新臺幣298,971元為被告王景民；第5項 以新臺幣472,944元為被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭 兆芳、林惠玲、林惠貞、林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀 菊、陳秀玉、游國華、游國政、林秋美、余林貴美、林國 棟；第8、11項以新臺幣20,224元為被告黃林美子、黃建 財、黃建誠、黃建清、黃麗娟、黃麗花、李阿文、李瑋倫 、李冠辰、尤明月供擔保後，得假執行。但被告王景民、 吳麗美以新臺幣3,526,248元，被告王景民以新臺幣896,9 12元，被告鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、 林惠貞、林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游 國華、游國政、林秋美、余林貴美、林國棟以新臺幣1,41 8,832元，被告黃林美子、黃建財、黃建誠、黃建清、黃
麗娟、黃麗花、李阿文、李瑋倫、李冠辰、尤明月以新臺 幣60,671元供擔保後，得免為假執行。
十六、原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」；「 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」；「他 造當事人，亦得聲明承受訴訟。」；「當事人不聲明承受訴 訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。」，民事訴 訟法第168條、第175條第1、2項及第178條分別定有明文。 本件終止地上權登記等事件，原告於民國111年4月28日起訴 ，被告陳進財則在本件審理過程中，於112年7月4日死亡， 其全體繼承人為陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉等4人， 此有陳進財之除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、家 事事件公告查詢結果等件在卷可稽，自應由其等為之承受訴 訟人。陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉迄未為承受訴訟之 聲明，原告於112年8月14日具狀為陳明華、陳炯為、陳秀菊 、陳秀玉等4人聲明承受訴訟（見本院卷㈣第13頁），核無不 合，應予准許。
二、次按，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但 請求權基礎事實同一者，不在此限。」；「不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定 有明文。另「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 」，同法第262條第1項前段亦有明定。本件原告起訴原聲明 詳如附表一所示，嗣於111年9月15日以民事訴之變更追加狀 ，追加賴南新之繼承人即陳紅桃、賴柏翰、賴怡珊、賴怡璇 、賴順福、賴福枝、賴美祝、賴美雪（下合稱陳紅桃等8人 ，分則稱姓名；另賴美蓮亦同為賴南新之繼承人，惟原告起 訴時原已列賴美蓮為被告），黃輝雄之繼承人即被告黃林美 子、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗娟、黃麗花（下合稱黃 林美子等6人，分則稱姓名）、林阿呆之繼承人即被告鄭金 元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、林國雄、 陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國政、林秋 美、余林貴美、林國棟（下合稱鄭金元等16人，分則稱姓名 ）及陳進財（惟陳進財於起訴後之112年7月4日死亡，並由 陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉承受訴訟，詳如前述）為 被告（見本院卷㈡第147至155頁）。又因被告王景民稱門牌 號碼宜蘭市○○街00巷00號之未辦理保存登記建物（下稱系爭
12號建物）為其與配偶吳麗美共同所有（下與王景民合稱王 景民等2人，分則稱姓名），原告復於111年11月9日以民事 訴之變更追加㈢暨證據調查聲請狀追加吳麗美為被告（見本 院卷㈡355至357頁）；再於111年12月12日以民事訴之變更追 加㈣暨證據調查聲請狀，追加黃春雄之繼承人即李阿文、李 瑋倫、李冠辰、尤明月（下合稱李阿文等4人，分則稱姓名 ）為被告（見本院卷㈡第447至455頁），末於112年8月1日以 民事訴之變更㈥狀變更聲明，另於同日撤回對於王景民關於 不當得利部分之請求，最終確認聲明為如附表二所示（見本 院卷㈢第474頁、第479至483頁），並撤回對已歿之黃輝雄、 黃春雄、林阿呆及賴南新之訴，及對陳紅桃等8人之訴（見 本院卷㈣第254頁）等情。經核，原告追加黃輝雄、黃春雄及 林阿呆之繼承人為被告，係基於同一塗銷地上權及拆屋還地 爭議之基礎事實；至變更拆屋還地範圍聲明部分，則非變更 訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述；並於判決確定 前撤回部分被告，依前述說明，於法均無不合，自應准許。
三、再按，訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類 型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，原 告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係 ，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲 明）一為審理裁判。又「共有人就共有土地上已由他人設定 之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或 終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金 者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之 內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其 應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾2/3之共有人同 意，即可行之。」(最高法院106年度台抗字第743號民事裁 判意旨參照)。查本件原告先位係以坐落宜蘭縣○○市○○0段00 0地號土地（下稱系爭土地）上之如附表三編號1至5所示地 上權（下合稱系爭地上權）為無效，而依民法第821條、第7 67條之規定，分別請求鄭金元等16人塗銷附表三編號1林阿 呆地上權，黃林美子等6人塗銷附表三編號2黃輝雄地上權， 李阿文等4人塗銷附表三編號3黃春雄地上權，賴美蓮塗銷附 表三編號4地上權，黃世昌塗銷附表三編號5地上權，此部分 非屬固有必要共同訴訟，並無由系爭土地全體共有人一同起 訴之必要，然其如附表二變更後備位訴之聲明編號3至7部分 ，則係依民法第833條之1請求終止系爭地上權，係本於兩造 間之地上權契約，依上說明，應合於土地法第34條之1規定 ，始得為之。而原告就系爭土地之所有權應有部分為1/16，
其並於起訴後取得系爭土地之部分共有人即訴外人陳米元、 陳盧彩玉、陳希聖、陳希禮、陳沛恩、陳賢傑、陳圭美、林 耿德、陳孟國、林國禮、林寶凰同意其起訴，有前揭共有人 之同意書在卷可按（見本院卷㈠第409至429頁），而原告與 前揭11位共有人之所有權應有部分合計為157/288（其中林 國禮、林寶凰與訴外人林國賢、林寶鈴、林寶玉公同共有之 應有部分2/48，因其餘公同共有人未共同起訴或明示同意原 告起訴，爰不計入），此亦有系爭土地登記第一類謄本在卷 可憑(見本院卷㈣第107至127頁），是本件同意提起終止地上 權之共有人合計為12人（含原告、林國禮、林寶凰在內）， 已逾系爭土地共有人數即22人之半數，且其等應有部分亦已 逾系爭土地應有部分之1/2，是原告提起本件變更後備位之 訴聲明部分，核均合於前揭規定。惟本件原告所為先位訴訟 部分，經本院認定有理由而為原告勝訴之判決（詳見後述） ，揆諸前開說明，就原告變更後備位請求部分，即毋庸裁判 ，附此指明。
四、被告黃世昌、賴美蓮、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗花、 鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、林國 雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國政、 余林貴美、吳麗美、李阿文均經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，而王景民、林秋美、黃林美子、黃麗娟、林國棟、 尤明月、李瑋倫、李冠辰亦經合法通知，未於最後言詞辯論 期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠先位之訴部分：
⒈王景民等2人拆屋還地部分：
原告為坐落系爭土地共有人之一，所有權應有部分為1/16， 王景民等2人非系爭土地之共有人，亦無使用系爭土地之正 當法律權源，竟未經全體共有人之同意，搭建如宜蘭縣宜蘭 地政事務所112年6月27日號土地複丈成果圖（下稱附圖）編 號A1、A2所示（面積24.65㎡之2層加強磚造，面積71.83㎡之2 層加強磚造含鐵皮雨遮）所示之系爭12號建物。另如附圖編 號B所示（面積24.54㎡、1層磚木造）之門牌號碼宜蘭市○○街 00巷00號建物（下稱系爭19號建物）現唯一事實上處分權人 亦為王景民。是王景民等2人以系爭12號建物、王景民以系 爭19號建物無權占用系爭土地如附圖編號A1、A2、B所示部 分，已妨害全體土地共有人之所有權完整，原告為全體共有 人之利益，爰依民法第767條第1項前、中段、第821條之規
定，訴請王景民等2人應將前揭建物拆除，並將上述占用土 地騰空返還予原告及全體共有人。
⒉系爭土地上之系爭地上權及拆屋還地部分： ⑴系爭土地上現仍設定有如附表三所示之系爭地上權，然前揭 地上權設定時，均未見有與系爭土地斯時全體所有權人會同 登記之資料。且觀諸附表三編號1所示地上權人林阿呆（即 鄭金元等16人之被繼承人）於聲請登記地上權時所出具之理 由書上記載：「陳阿九石壽松等言明該土地係共業所有未知 各持分人意見再三詢問尚未解決」等語；附表三編號2、3所 示地上權人黃輝雄（即黃林美子等6人之被繼承人）、黃春 雄（即李阿文等4人之被繼承人）部分，其等之父親即訴外 人黃水柳僅出具土地房屋登記保證書，而該保證書上載明： 「今因義務人陳阿力等八名不肯蓋章」等語；附表三編號4 所示地上權人賴美蓮則係分割繼承自其父親賴南新，惟賴南 新於原始登記地上權時所出具之房屋登記保證書上亦記載： 「因地主陳阿九不同意設地上權」等語；附表三編號5所示 地上權人黃世昌，其亦係分割繼承自其父親即訴外人黃旺火 而來，而黃旺火則係繼承自訴外人黃阿罔，然黃阿罔於39年 原始設定地上權時出具之理由書上亦載明：「陳阿九石壽松 等言明該土地係共業所有未知各持分人意見再三詢問尚未解 決」等語，由此難認系爭地上權原始設定時，確有與系爭土 地之全體共有人間達成租賃或設定地上權之合意，與當時土 地登記規則第17條規定自有未合。從而，附表三編號1至5所 示之地上權設定登記時，既非由地上權人及土地所有權人共 同聲請，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，即 因違反法律強制規定而屬無效。為此，爰依民法第767條第1 項前段及中段、第821條等規定，先位請求鄭金元等16人、 黃林美子等6人、李阿文等4人、賴美蓮、黃世昌應分別將系 爭地上權予以塗銷。
⑵又系爭土地上另有林阿呆所遺之如附表四編號1所示宜蘭縣○○ 市○○0段000○號建物（門牌號碼為宜蘭市○○街00巷00號，下 稱系爭120號建物），現況占用系爭土地如附圖編號C所示建 物（面積38.82㎡、磚木造無屋頂及鐵皮圍籬），並由鄭金元 等16人共同繼承；另有黃春雄、黃輝雄共有且遺留之如附表 四編號2、3之宜蘭縣○○市○○0段000○號建物（門牌號碼為宜 蘭市○○街00巷00號，下稱系爭117號建物），現況占用系爭 土地如附圖編號D1、D2、D3、D4所示磚牆（面積依序0.43、 0.13、0.27、0.83㎡，磚牆，附圖誤繕舊門牌號碼為「1號」 ，逕予以更正為「17號」），由黃林美子等6人、李阿文等4 人繼承，惟附表三編號1至5地上權有前揭無效事由，已如前
述，足見前揭建物、磚牆均屬無權占用系爭土地，爰依民法 第767條第1項前段、中段及第821條之規定，先位請求鄭金 元等16人、黃林美子等6人、李阿文等4人分別將附表四編號 1至3所示建物辦理繼承登記後，各自拆除如附圖編號C、D1 、D2、D3、D4之建物、磚牆，再將上述占用土地返還予原告 及全體共有人。
㈡備位之訴部分：
⒈系爭地上權部分：
倘法院認系爭地上權登記屬有效，惟系爭地上權存續期間均 已逾20年，且系爭地上權成立之目的現均已不存在，爰依民 法第833條之1規定請求終止系爭地上權，並依民法第767條 第1項前段、中段及第821條之規定，訴請鄭金元等16人、黃 林美子等6人及李阿文等4人分別就附表三編號1至3地上權辦 理繼承登記後，與被告賴美蓮、黃世昌均分別塗銷附表三編 號4、5所示之地上權登記。
⒉拆屋還地部分：
又系爭地上權經終止後，鄭金元等16人、黃林美子等6人及 李阿文等4人，即無從以地上權法律關係繼續占用系爭土地 ，而無占用系爭土地之正當權源，爰依民法第767條第1項前 段、中段及第821條規定，請求鄭金元等16人應分別將120號 建物、黃林美子等6人及李阿文等4人將附表四編號1至3所示 建物辦理繼承登記後，各自拆除上開附圖編號C、D1、D2、D 3、D4之建物、磚牆，再將占用系爭土地之範圍返還予原告 及全體共有人。
㈢並聲明：如附表二變更後訴之聲明所示。 二、被告則以：
㈠王景民部分：伊於40多年前向賴南新購買坐落於系爭土地上 之木造建物，其後伊拆除該木造建物，並與伊配偶吳麗美共 同出資在原地搭建如附圖編號A1、A2所示之系爭12號建物， 且伊與吳麗美拆除舊屋原地重建前有得到系爭土地共有人之 一即訴外人陳新登之同意，伊當時並與陳新登協議如將來系 爭土地要開發，伊自願拆除系爭12號建物，其後陳新登每年 亦有跟伊收取新臺幣（下同）2,000、3,000、5,000元不等 之租金，並立有切結書，故伊係基於租賃而有權使用系爭土 地。另系爭19號建物則是由伊之母親即訴外人陳廖金鳳出資 向第三人購買，現由伊管理使用，且僅有伊為事實上處分權 人。如要拆除系爭12、19號建物，原告應予以補償等語置辯 。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回；⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡林國棟雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前於本院現場
勘驗時陳稱：系爭120號建物即如附圖編號C所示之建物係由 伊林阿呆出資搭建，伊同意拆除，然希望有補償等語（見本 院卷㈡第491頁）。
㈢林秋美雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前準備程序期 日時陳稱：房子是由伊之祖父即林阿呆出資購買，如要拆除 應有補償等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁 回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本 院卷㈢第140頁）。
㈣黃麗娟雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前於本院現場 勘驗時陳稱：系爭117號建物於距今5、6年前因嚴重坍塌而 清運，現狀如附圖編號D1、D2、D3、D4之磚牆，伊未在此居 住使用等語（見本院卷㈡第491至493頁）。 ㈤黃林美子雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前於本院現 場勘驗時陳稱：系爭117號建物即如附圖編號D1、D2、D3、D 4之磚牆原係由黃春雄、黃輝雄共同使用，伊不同意塗銷附 表三編號2之地上權，除非原告補償地上權及地上物之損失 ，或購買伊之地上權（見本院卷㈡第493頁）。 ㈥尤明月、李瑋倫、李冠辰雖未於最後言詞辯論期日到場，但 據之前準備程序期日時陳稱：系爭117號建物即如附圖編號D 1、D2、D3、D4之磚牆原係由黃春雄、黃輝雄共同使用，並 無分割繼承，若要拆除，應補償如附表三編號3之地上權等 語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回；⒉如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷㈢第141至 142頁）。
㈦黃世昌、賴美蓮、黃建財、黃建誠、黃建清、黃麗花、鄭金 元、鄭御玄、鄭師堯、鄭兆芳、林惠玲、林惠貞、林國雄、 陳明華、陳炯為、陳秀菊、陳秀玉、游國華、游國政、余林 貴美、吳麗美、李阿文均未於準備程序或言詞辯論期日到場 爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人之一，應有部分為1/16，系 爭土地上現有如附圖編號A1、A2所示之系爭12號建物，係由 王景民等2人共同出資搭建及增建而成，現由其等2人居住使 用；如附圖編號B所示之系爭19號建物，係陳廖金鳳出資購 買，其後由王景民繼承及管理使用，僅王景民有事實上處分 權；又系爭土地上設定有如附表三所示之系爭地上權登記， 而附表三編號1至3所示之原登記地上權人依序為林阿呆、黃 輝雄、黃春雄，其等均業已死亡，且在系爭土地上遺有如附 表四編號1至3之建物，現占用系爭土地如附圖編號C所示之 系爭120號建物，建物登記所有權人為林阿呆（權利範圍為
全部）；如附圖編號D1、D2、D3、D4之系爭117號建物之殘 存磚牆，建物登記所有權人為黃春雄、黃輝雄（權利範圍各 為1/2），而鄭金元等16人為林阿呆之繼承人、黃林美子等6 人為黃輝雄之繼承人、李阿文等4人為黃春雄繼承人，其等 分別因繼承關係而繼受依序如附表三編號1至3所示之地上權 及系爭120、117號建物所有權，而其等均尚未辦理繼承登記 等情，業據其提出系爭土地登記第一、三類謄本、系爭117 、120號建物登記第一、二類謄本、戶籍謄本、賴南新、黃 輝雄、林阿呆、黃春雄、陳進財之繼承系統表、舊式戶籍謄 本暨繼承人之戶籍謄本、照片（見本院卷㈠第45至66頁、第7 1至73頁、第125至129頁、第133頁、第139頁、第141至161 頁；本院卷㈡第21至145頁、第345至347頁、第351至353頁； 本院卷㈣第15至21頁、第27至128頁、第131至133頁）為憑， 且有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之系爭土地、系爭117 、120號建物登記公務用謄本、電子處理前登記簿、光復後 土地登記總簿，建築建物標示部、建築改良物情形填報表、 土地房屋登記保証（證）書、他項權利登記聲請書、戶籍謄 本、理由書等件（見本院卷㈠第165至178頁、第181頁、第18 7至235頁、第241至255頁、第259至265頁、第289至403頁） ，宜蘭○○○○○○○○○回函檢附之黃春雄、林阿呆之戶籍資料及 其繼承人之戶籍資料（見本院卷㈡第263至309頁）、宜蘭縣 政府財政稅務局回函檢附之系爭12號建物稅籍登記表（見本 院卷㈡第441至445頁）及家事事件公告查詢結果、本院民事 紀錄科查詢表（見本院卷㈢第19至26頁；本院卷㈣第135頁、 第393至395頁）在卷可按，復經本院至現場履勘，製有勘驗 筆錄、照片（見本院卷㈡第489至513頁），及宜蘭縣宜蘭地 政事務所至現場繪製如附圖之複丈成果圖（見本院卷㈢第377 頁）在卷可稽，且為王景民所不爭執（見本院卷㈢第475至47 6頁），林國棟、林秋美、黃麗娟、黃林美子、尤明月、李 瑋倫、李冠辰亦未爭執，其餘被告黃世昌、賴美蓮、黃建財 、黃建誠、黃建清、黃麗花、鄭金元、鄭御玄、鄭師堯、鄭 兆芳、林惠玲、林惠貞、林國雄、陳明華、陳炯為、陳秀菊 、陳秀玉、游國華、游國政、余林貴美、吳麗美、李阿文等 則經合法通知，均未於言詞辯論期日到場陳述意見或提出書 狀爭執，是依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項前段 規定，應視同自認，是原告前開主張，堪信為真實。 ㈡原告依民法第821條、第767條第1項前段、中段，請求王景民 等2人拆除附圖編號A1、A2所示之系爭12號建物，請求王景 民拆除附圖編號B所示系爭19號建物部分，有無理由？ ⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。又 按，「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原 告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則 應認原告之請求為有理由。」（最高法院92年度台上字第31 2號民事裁判意旨參照）。查原告主張如附圖編號A1、A2所 示之系爭12號建物為王景民等2人出資並原始取得所有權， 附圖編號B所示之系爭19號建物現則由王景民所繼承，且其 為唯一之事實上處分權人等節，業經本院如上，而原告進而 主張系爭12、19號建物均無權占用系爭土地，王景民則辯稱 其與系爭土地共有人之一即陳新登間有成立租賃關係，先前 每年亦有繳納2,000、3,000、5,000元不等之租金，其有合 法占有權源等語，依上說明，王景民等2人以其非無權占有 為抗辯，自應就其有權占有之事實負舉證之責。 ⒉經查，王景民2等人辯稱其等就系爭12號建物占用系爭土地上 述範圍，及王景民就系爭19號建物占用系爭土地上述範圍， 有與系爭土地共有人之一陳新登成立租賃關係乙節，未據其 等提出任何客觀事證為佐，且為原告所否認。且王景民等2 人自承其等並無證據可提出，亦無證人可證明（見本院卷㈡ 第324頁；本院卷㈢第141頁），是王景民等2人就其等所有之 系爭12號建物，及王景民就其有事實上處分權之系爭19號建 物，既均未能舉證證明有何合法使用系爭土地上述占用範圍 之正當權源，是系爭12、19號建物占用系爭土地上述範圍確 已妨礙原告及全體共有人所有權之完整。從而，原告依民法 第767條第1項前段、中段、第821條之之規定，請求王景民 等2人應將系爭土地上之如附圖編號A1、A2所示系爭12號建 物，暨王景民應將系爭土地上如附圖編號B所示系爭19號建 物拆除，並將前述占用範圍返還予原告及全體共有人，為有 理由，應予准許。
㈢原告主張系爭地上權均屬無效，先位依民法第767條第1項前 段、中段及第821條之規定，請求林阿呆之繼承人即鄭金元 等16人、黃春雄之繼承人即李阿文等4人、黃輝雄之繼承人 即黃林美子等6人及賴美蓮、黃世昌應分別將如附表三編號1 至5所示之系爭地上權塗銷；暨鄭金元等16人應將附表四編 號1之系爭120號建物；李阿文等4人及黃林美子等6人應將附 表四編號2、3之系爭117號建物分別辦理繼承登記後，各自 將附圖編號C、D1、D2、D3、D4所示建物、磚牆拆除，並將 上述占用範圍，返還予原告及全體共有人，有無理由？
⒈按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同 意。」，18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2 項定有明文；「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決 ，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物 權。」，98年1月23日修正前民法第759條亦有明定。是地上 權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土 地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有 人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其 處分應為無效，而不發生物權之效力，且如屬繼承而取得不 動產物權，如未經登記，亦不得為該不動產之處分行為。又 「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2 個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」，89年 1月26日修正前土地法第102條規定參照。「土地與建物權利 人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦 理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記 ，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利 部及建物標示部；…土地之所有權人與建物所有人不同時， 在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；「建物 與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由 土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，