臺灣士林地方法院刑事判決
112年度簡上字第78號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人 楊新桂
王玲瓊
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國112年3月9日111年
度審簡字第1077號第一審簡易判決（原起訴案號：111年度偵字
第23185號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收楊新桂、王玲瓊未扣案之犯罪所得部分均撤銷。上開撤銷部分，王玲瓊之未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、楊新桂、王玲瓊與張坤琳（另案審結）共同基於意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，先由張坤琳於民國000 年0月間承租臺北市○○區○○○路0段000號2樓（下稱本案賭場 ）作為賭博場所，再由借宿於上開房屋之楊新桂自111年8月 19日起擔任現場工作人員，於張坤琳不在時負責看管現場、 提供賭具、收抽頭金等事，另雇用王玲瓊為現場工作人員， 負責收取抽頭金、購買餐食、帶賭客上樓、看監視器、其他 雜務等事，每次給付王玲瓊約新臺幣（下同）1,000元之報 酬。上開賭博場所自民國111年8月19日至111年10月14日20 時30分許為警查獲止，陸續聚集徐珮琪、簡建鵬、張國洲、 陳傳芳、許永在等賭客在上開處所賭博麻將，賭博方式係以 4人1桌之麻將牌局玩賭，約定每底300元、每台50元，自摸 者需支付100元抽頭金，每將則交付600元抽頭金交予楊新桂 、王玲瓊或張坤琳入帳，其等3人即以向賭客收取上開抽頭 金營利，並提供餐飲供賭客食用。嗣於111年10月14日20時3 0分許，為警持搜索票在上址搜索而當場查獲，扣得帳冊2本 、麻將2副、骰子6顆、牌尺4支、搬風骰2顆、監視器1組及 抽頭金2,600元等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決引用上訴人即被告楊新桂、王玲瓊（下合稱被告2人 ，單指其一逕稱被告姓名）以外之人於審判外之陳述，被告 2人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第48頁） ，且迄於本院言詞辯論終結時復未聲明異議（本院卷第161 至165頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。其餘認定 本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由
一、訊據被告2人固坦承本案賭場確作為賭博之用，於張坤琳不 在現場時皆幫忙擺放賭具、收抽頭金、買餐食、帶賭客上樓 、看監視器等事，惟矢口否認有何共同圖利供給賭博場所或 聚眾賭博之犯行，被告楊新桂辯稱：我沒有提供本案賭場， 我只是住在那裡，本案賭場老闆是張坤琳，有時我是幫忙買 便當、帶賭客上樓就是幫忙而已，別人也會去幫忙買，抽頭 金是張坤琳收的，也不是給我的等語；被告王玲瓊辯稱：我 是去那邊打牌，張坤琳不在時我會幫忙打掃、買便當、記帳 等雜事，張坤琳會給我吃紅，不算工資等語。
二、本院查：
㈠本案賭場為張坤琳所承租供作賭博之用，賭博方式如事實欄 一、所述，被告楊新桂借宿於本案賭場，被告2人皆曾於本 案賭場做過擺放賭具、購買餐食、帶賭客上樓、查看監視器 、向賭客抽取抽頭金等事各情，業據被告2人坦認無訛（本 院卷第47頁、第161至162頁、第172頁），核與證人張坤琳 、徐珮琪、簡建鵬、張國洲、陳傳芳、許永在、林柏松卷附 證述情節大致相合（本院卷第150至160頁、偵字23185號卷 第83至87頁、第103至108頁、第123至127頁、第143至148頁 、第179至181頁、第163至165頁、第173至176頁），並有本 院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣 案物即帳冊2本、麻將2副、骰子6顆、牌尺4支、搬風骰2顆 、監視器1組、抽頭金2600元等物等證可佐（偵字23185號卷 第63至69頁、第192至198頁），上開事實，首堪認定。 ㈡被告2人雖辯稱並未其等於本案賭場內，只是與一般賭客一樣 互相幫忙而已云云，然：
⒈被告楊新桂於警詢、偵訊及原審時供稱：我自000年0月間開 始做本案賭場，擔任現場負責人兼服務人員，準備飲料、餐 飲、幫忙買香菸等，本案賭場是我朋友租的，賭具是我的， 抽頭金由我收取，被告王玲瓊跟我一起共犯，一開始是找朋 友來打牌，後來一個拉一個就把賭場經營起來；被告王玲瓊
會幫忙顧現場、買香菸，我有賺就會讓她吃紅，沒有固定多 少，看幫忙時間長短和賺的情形，監視器是朋友建議我裝的 ，我是因為低收找不到工作不得已，大概是111年8月19日開 始經營賭博場所，被告王玲瓊沒有每天幫忙；我承認犯罪等 語（偵字23185號卷第17至21頁、第367至371頁、本院審易 字卷第27至29頁）。
⒉被告王玲瓊於於警詢、偵訊及原審時陳稱：扣案賭具都是被 告楊新桂的，現場負責人是被告楊新桂和「小六」（即張坤 琳），我到現場會幫被告楊新桂做點雜事，例如叫便當、帶 客人上樓、收抽頭金，客人有時會拿出來給我，也會叫朋友 來賭博麻將，大部分是被告楊新桂進入房間收抽頭金，如果 他在休息我就去收，被告楊新桂負責現場所有事務，和叫人 來這裡打牌抽頭，偶爾我朋友也會跟我一起去打牌；被告楊 新桂是「小六」找來打理現場所有事務，被告楊新桂每10天 會給我吃紅1次，我只是拿個小紅包而已，至今大概拿1、2 萬；帳冊好像被告楊新桂在記，因為他要紀錄自己的收入， 他在睡覺賭客也會幫忙登記，我偶爾也會幫忙記，大家都會 ；我承認犯罪等語（偵字23185號卷第37至43頁、第359至36 3頁、本院審易字卷第27至29頁）。
⒊證人即賭客徐珮琪於警詢時證稱：我是由王玲瓊即「卿姐」 帶我進來本案賭場，賭博場所和現場賭具應該是由「阿貴」 （即被告楊新桂）提供，現場負責人是被告王玲瓊，他就是 幫忙看監視器、買食物、整理環境，或者有客人要來，她幫 忙帶客人上來，如果被告楊新桂在休息，她就會幫忙到賭桌 上收取抽頭金等語（偵字23185號卷第83至87頁）。 ⒋證人即賭客簡建鵬於警詢時證稱：賭博場所和現場賭具應該 是由「阿貴」（即被告楊新桂）提供，現場負責人是被告楊 新桂，現場有抽頭；我是「卿姐」即王玲瓊帶我上去本案賭 場；現場工作人員有「卿姐」，他就是幫忙看監視器、買食 物、整理環境，或者有客人要來，她幫忙帶客人上來，如果 被告楊新桂在休息，她就會幫忙到賭桌上收取抽頭金；我是 從「卿姐」得知本案賭場可以賭博，前後去了5、6次等語（ 偵字23185號卷第103至108頁）。
⒌證人即賭客張國洲於警詢時證稱：我是朋友介紹去的，被告 楊新桂就是在招呼倒茶水，我到現場按電鈴之後，老爹（即 楊新桂）就會來開門，帶我進入，現場工作人員我知道他們 有兩班，就是老爹和另一名女子（即被告王玲瓊）在服務， 他們兩位工作就是買食物、整理環境，或者有客人要來，他 們幫忙帶客人上來，還有收抽頭金，我是都遇到被告楊新桂 在做這些事等語（偵字23185號卷第123至127頁）。
⒍證人即賭客陳傳芳於警詢時證稱：現場賭具是老爹提供，就 是警方帶回來老老的男子（即被告楊新桂），現場老闆是楊 新桂，現場有抽頭，每次自摸抽頭100元，抽頭金湊滿600元 ，我們會把錢拿出去給被告楊新桂或王玲瓊，查獲當天我是 先到1樓按電鈴，隨後被告王玲瓊會下樓幫我們開門，並帶 我進入賭場，現場工作人員是被告王玲瓊，她就是幫忙看監 視器、買食物、整理環境，或有客人要來她幫忙帶客人上來 ，除了被告王玲瓊沒有其他工作人員；因為我認識被告王玲 瓊，她跟我說這裡可以賭博麻將，我就過來了等語（偵字23 185號卷第143至148頁）。
⒎證人即賭客許永在於警詢時證稱：查獲當天是王玲瓊下來幫 我開門，當時裡面在打麻將，當天我沒要打麻將，我是要找 朋友林柏松去熱炒店喝酒，我知道賭場老闆是被告楊新桂， 其餘我不知道，因為被告楊新桂會在場安排賭客上桌賭博麻 將、叫便當等指揮所有事務等語（偵字23185號卷第179至18 1頁）。
⒏證人張坤琳於本院審理時結證：對於證人徐珮琪、簡建鵬、 張國洲、陳傳芳等人警詢說他們看到被告2人在本案賭場做 的事情，我沒意見，本案賭場是我租的，在我經營賭場前， 我有跟金主借錢，帳冊要給金主看；賭具是我提供，我沒有 每天在本案賭場，不在時被告楊新桂就會幫忙拿用具給賭客 玩，也有做買餐點、香菸、查看監視器、拿抽頭金這些事， 我沒有給他費用，他住在本案賭場，就供他吃住；被告王玲 瓊是牌咖，每天來打牌，我不在時也會幫忙跑腿、買東西、 記帳、看監視器等事，被告王玲瓊大概一週來4次，帳冊上 有記載「薪資1,000卿」等字，是我給付給被告王玲瓊的錢 ；因為賠錢，我大概做到111年10月休息，9月底差不多就沒 做了，本案賭場被查獲那天，我回淡水辦事情，我是說出去 一下，麻煩被告2人幫我看一下現場等語（本院卷第150至16 0頁）。
⒐互核上開證人證述，現場賭客對於被告2人在本案賭場所為分 工之理解，為現場負責人、工作人員等角色，被告王玲瓊更 多次介紹賭客前來本案賭場賭博，使本案賭場可有獲利，顯 然被告2人並非僅如一般現場賭客互相幫忙之舉止而已，而 證人張坤琳亦證稱被告2人在本案賭場處理收取抽頭金、記 帳冊、查看監視器等與經營事務相關之工作內容明確，被告 2人於警詢、偵訊及原審審理時復均直承提供本案賭場工作 賭博及於該場所聚眾賭博營利之行為，益徵被告2人有參與 分擔提供本案賭場聚眾賭博以營利之犯行，至堪認定。 ㈢被告2人固否認與張坤琳共同犯意圖營利供給賭博場所及聚眾
賭博罪，惟：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件 以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對 於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與 實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位 ，而為共同正犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前 成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途 發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯（ 最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。準此， 招攬賭客已分擔刑法第268條聚眾賭博罪構成要件之犯罪行 為，應論以聚眾賭博罪之共同正犯。又意圖營利聚眾賭博罪 ，聚集多人賭博之事實，即可成立，不以參與賭博之人成立 賭博罪為要件，因此，關於本罪之成立，在於行為人是否聚 集眾人賭博，或誘惑他人入賭，而不論聚眾者本身是否參與 賭博。且本罪之故意係行為人主觀上對於自己提供賭博場所 或聚眾賭博之事實有所認識，從而決意為之。
⒉本案賭場係張坤琳承租、經營為聚眾賭博之用等客觀情事， 業經本院析認如上，被告2人雖未必實際參與張坤琳全部營 利聚眾賭博及營利供給賭博場所等犯行，然其等對於張坤琳 所為及自己在本案現場提供勞務之內容與張坤琳在現場所為 相同等節，均知悉明甚，其等透過相互利用彼此參與之分工 ，使本案賭場持續經營以提供賭客聚眾賭博，而被告王玲瓊 招徠賭客之行為尤屬聚眾賭博罪之構成要件行為，被告2人 所為自對於張坤琳之營利聚眾賭博及供給賭博場所犯罪之實 現，具有功能上不可或缺之重要性，自應就其所知，對本案 犯行同負共同正犯之責。被告2人前揭臨訟飾卸之辯，不值 採憑。
⒊按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與 俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀 上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭
之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照 ）。依張坤琳前揭所證，其承租及經營本案賭場供給賭博之 用，即為賺錢營利無訛，而被告2人對於本案賭場經營及賭 博方式知之甚詳，並擔任收取抽頭金之分工，而被告王玲瓊 更招介賭客前來賭博以利本案賭場之經營，也因擔任現場工 作可自張坤琳獲取報酬，被告2人主觀上自非無聚眾賭博及 提供賭博場所之營利意圖。
三、綜上所述，被告2人於本院所持前揭辯解，俱屬臨訟矯飾之 詞，要無可採，本案事證明確，被告2人前揭犯行，堪以認 定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭 博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
二、被告2人與張坤琳就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
三、查被告2人自111年8月19日起至同年10月14日為警查獲時止 ，意圖營利，持續供給賭博場所及聚眾賭博等行為，本質上 乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認均係 集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，各應評 價為包括一罪。被告2人以一經營賭場行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
肆、上訴駁回部分
一、原審認被告2人犯罪事證均明確，且審酌臺灣高等法院被告 前案紀錄表所載被告楊新桂於105年間因賭博案件經判處有 期徒刑2月確定及易科罰金執行完畢、被告王玲瓊無刑事前 案紀錄等素行，及其等不思循正當管道獲取財物，供給賭博 場所及聚眾賭博以牟利，助長賭博惡習及投機僥倖心理，有 害社會風氣，並審酌其等犯罪動機、目的、手段、分工、賭 場經營期間、規模，暨其等自述之智識程度、家庭經濟生活 狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑及諭知 易科罰金之折算標準，且就本案上開供犯罪所用之扣案物， 依刑法第38條第2項規定宣告沒收，經核所為認事用法均無 違誤，量刑及上開沒收諭知部分亦均妥適，被告2人提起上 訴以否認犯罪為由，指摘原審判決不當云云，均為無理由， 應予駁回。
二、至於被告2人於本院雖否認犯罪，然本院認定之犯罪情節與 原審相同，同時亦採信其等於原審之自白為證，而原審判決 亦無判決適用法條之不當，再加上本案僅有被告2人上訴， 因此，自應受限於刑事訴訟法第370條第1項前段上訴不利益
變更禁止原則，本院爰不予諭知較重於原審判決之刑，附此 敘明。
伍、撤銷原判決關於沒收被告2人犯罪所得
依張坤琳於本院審理時所證，其自111年5月10日起經營本案 賭場，每天紀錄帳冊，抽頭金亦係由其所收領，被告楊新桂 於其不在本案賭場時看管賭場，但其未給付被告楊新桂費用 ，僅讓被告楊新桂借宿於本案賭場供其吃住而已（本院卷第 156至157頁），核與被告楊新桂所供未獲報酬乙節一致；而 張坤琳另證稱被告王玲瓊有去本案賭場工作時，其會給付工 資，帳冊上記載「薪資1,000卿」就是給被告王玲瓊的錢等 語（本院卷第156頁、第158頁），亦與被告王玲瓊自承上開 期間曾獲利1萬至1萬5,000元相合（本院卷第172頁），復以 卷內並無事證可認被告2人上開就犯罪所得之辯係屬不實， 因認被告2人就本案賭場抽頭金尚無管領或處分之權，被告 楊新桂於本案犯行未獲有犯罪所得，被告王玲瓊之犯罪所得 為1萬元。又被告王玲瓊此部分犯罪所得既未扣案，應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決未及審酌 張坤琳前揭證述，是關於被告2人犯罪所得之沒收或追徵， 自應由本院重新認定如上，並撤銷原審判決就此犯罪所得沒 收部分之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官周禹境、余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日 刑事第八庭審判長法 官 林正忠
法 官 黃依晴 法 官 李嘉慧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭毓婷
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。