臺灣基隆地方法院民事判決
113年度簡上字第6號
上 訴 人
即被上訴人 劉俊賢
被 上訴人
即 上訴人 李素琴
李素英
兼 上二人
訴訟代理人 李慶師
被 上訴人
即 上訴人 李素梅
兼 上一人
訴訟代理人 李慶庸
被 上訴人
即 上訴人 李素嬌
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國112年10月1
3日本院基隆簡易庭112年度基簡字第632號判決提起上訴，被上
訴人提起附帶上訴，本院第二審合議庭於民國113年3月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人李慶師等人（下稱李慶師等）於原審主張 ：
(一)緣李慶師等與債務人馬惠妮及訴外人黃文忠前於民國109年 間成立訴訟上和解，並製有本院107年度重訴字第60號和解 筆錄1紙（下稱系爭和解筆錄），約定和解總金額為新臺幣 （下同）190萬元，除黃文忠、馬惠妮於和解成立當日給付 李慶師等80萬元外，黃文忠、馬惠妮應自109年5月10日起， 按月於每月10日前給付李慶師等2萬元至全部清償完畢為止 ，如有一期未付，視為全部到期。詎黃文忠、馬惠妮未依系 爭和解筆錄內容履行債務，僅給付18期款項，即未再給付， 上開債務視為全部到期。李慶師等乃以系爭和解筆錄為執行 名義，聲請本院對馬惠妮所有坐落基隆市○○區○○○段0000000 00地號土地（權利範圍20分之1）、同段00000-000建號建物 （權利範圍20分之1；門牌號碼：基隆市○○區○○○路00號；以 下合稱系爭房地）為強制執行，經本院以本院111年度司執 字第1549號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件
）受理在案，嗣經執行拍賣，拍得價金160萬元。上訴人即 被上訴人劉俊賢（下稱劉俊賢）以系爭房地抵押權人之身分 ，於111年9月27日就系爭強制執行事件聲明參與分配，表示 馬惠妮於109年2月11日向其借貸80萬元（下稱系爭借款債權 ），並以系爭房地設定擔保債權金額80萬元之普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）作為借款之擔保，致本院民事執行處於11 2年6月5日所製作之分配表（下稱系爭分配表），將劉俊賢 所陳報系爭抵押權所擔保之系爭借款債權列入系爭分配表次 序8分配（含本金80萬元中之655,648元、利息107,726元、 違約金786,400元），受分配款項為1,549,774元；李慶師等 之普通債權74萬元列入系爭分配表次序9分配，受分配款項 卻為0元。
(二)惟觀諸系爭抵押權，其中違約金部分，約定係不履行債務而 生損害之賠償總額，加計利息（法定利率年息5%）、違約金 （每萬元每日10元計算）高達週年利率41.5%，顯高於民法 第205條規定之上限，故劉俊賢請求之違約金債權，自109年 8月22日起至110年7月19日止，應酌減為109,151元〈計算式 ：本金80萬元×（20%-5%）÷365日×332日〉、自110年7月20日 起至112年5月1日止，應酌減為157,195元〈計算式：本金80 萬元×（16%-5%）÷365日×652日〉，兩者合計266,345元，逾 此部分之違約金應予剔除，不應列入分配。又劉俊賢就系爭 抵押權得主張優先受償之金額應以80萬元本金為限，復依抵 充之順序，先抵充利息107,726元、本金692,274元，其餘本 金及違約金，則非系爭抵押權優先受償效力所及，應與李慶 師等依債權比例平均受償。
(三)為此，爰依強制執行法第41條、民法242條、第252條規定， 提起本件分配表異議之訴，代位請求將系爭分配表次序8所 列劉俊賢之債權金額重新分配等語，並聲明：
⒈系爭強制執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次 序8劉俊賢之分配金額中，違約金逾266,345元部分，應予剔 除。
⒉系爭強制執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次 序8劉俊賢之分配金額依第1順位抵押權之利息、債權原本、 違約金之順序抵充後，逾80萬元部分，應改列為普通債權。二、劉俊賢於原審求為判決：李慶師等在原審之訴駁回。其答辯 意旨略以：
(一)劉俊賢依系爭分配表應受償金額為1,549,774元（其中包含 利息107,726元、本金80萬元、違約金642,048元），李慶師 等所述違約金即高達786,400元，顯非真實。(二)李慶師等雖主張系爭強制執行事件債務人馬惠妮怠於請求酌
減違約金，但實際上馬惠妮未居住於戶籍地址，尚不知系爭 房地經系爭強制執行事件拍賣之事，何來「怠於」之可能。(三)劉俊賢何時實行系爭抵押權與李慶師等無涉，亦與違約金得 否酌減無關，且李慶師等請求酌減違約金之事由均不符合民 法規定，均無理由。又系爭抵押權為「普通抵押權」，其所 擔保者包含原債權、利息、違約金及實行抵押權之費用，故 李慶師等主張逾越80萬元以外之債權額均應改列為普通債權 ，亦與民法第861條規定相悖。
(四)李慶師等因系爭和解筆錄所得之賠償金額均係由劉俊賢貸予 馬惠妮之款項所獲償，李慶師等提起本件訴訟實違反民法第 72條及第148條規定而為無效。
三、原審經審理結果，為李慶師等一部勝訴、一部敗訴之判決， 李慶師等、劉俊賢就其敗訴部分各自提起上訴，李慶師等上 訴聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用 負擔之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭強制執行事件之系 爭分配表，其中次序8所列劉俊賢之分配金額於逾越系爭抵 押權所擔保之債權總金額逾80萬元部分，不得列入優先分配 ；對李慶師等之上訴，劉俊賢答辯聲明則求為駁回其上訴。 劉俊賢之上訴聲明求為：㈠原判決第一項關於違約金債權應 予剔除不得列入分配金額，於71,343元範圍內暨該訴訟費用 部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，李慶師等在原審之訴駁回； 對劉俊賢之上訴，李慶師等答辯聲明則求為駁回其上訴。四、本院之判斷：
(一)劉俊賢上訴部分：
⒈按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事 人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載 之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記 載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之 ，民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序 之上訴，依同法第436條之1第3項規定，亦準用之。 ⒉劉俊賢之上訴意旨除執原審之抗辯重複為主張，本院就此業 已引用原審之判決理由，不再贅述外，另補充：原審判決就 自109年8月22日起至110年7月19日止之違約金酌減係以民法 第205條規定修正前之上限週年利率20%計算，何以就10年7 月20日起至112年5月1日止之違約金酌減，未依修正後民法 第205條規定之上限週年利率16%計算，而係依週年利率11% 計算，顯欠妥適等語。惟按修正後民法第205條固規定：「 約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效 。」而原審判決於理由欄項下已明載：「查兩造約定之違約
金係按『每萬元每日新臺幣10元整計收標準計算』，等同週年 利率36.5%，本院審酌被告（即劉俊賢）為民間債權人，被 告因馬惠妮遲延還款所受損害，應係不能及時利用該款項轉 借他人或轉作投資之利息或收益損失，被告於本件訴訟亦未 主張受有其他債務不履行之損害。併斟酌近年來國內貨幣市 場之利率已大幅調降，且衡以馬惠妮提供系爭房地予被告設 定抵押權作為擔保，已降低被告未能及時受償之損害，再衡 110年1月20日修正公布、110年7月20日施行之民法第205條 關於規定約定利率超過週年利率16%者，超過部分之約定已 當然無效，暨一般客觀事實及社會經濟等情，認上開借款約 定違約金為週年利率36.5%確屬過高，對債務人有失公平， 併審酌被告就其債權尚有法定遲延利息可茲請求，爰依民法 第252條規定，將上開借款違約金之利率予以減縮，自109年 8月22日起至110年7月19日止，應以20%計算；110年7月20日 起至112年5月1日止，應以11%計算，則被告請求109年8月22 日起至112年5月1日之違約金總額應為302,487元【計算式： （800,000元×20%÷365日×332日）＋（800,000元×11%÷365日× 651日）】」等語，已就違約金應予酌減及酌減之審查標準 具體說明，且本院衡以近年來金融機構之無擔保存放款利率 均處於歷史之相對低點，違約金自當隨同酌減，核屬正當， 且原審判決已審酌一般客觀事實、社會經濟及劉俊賢所受損 害等情形，就此期間所酌減之違約金金額，並無嚴重之出入 ，劉俊賢徒以原審判決未依修正後民法第205條規定酌減至1 6%，卻逕酌減至11%計算等語，自無可採。(二)李慶師等上訴部分：
⒈按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事 人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載 之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記 載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之 ，民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序 之上訴，依同法第436條之1第3項規定，亦準用之。 ⒉李慶師等之上訴意旨略以：系爭抵押權所擔保之消費借貸債 權即系爭借款債權，劉俊賢雖提出系爭抵押權設定約定書、 他項權利證明書、本票及借據等件為證，然消費借貸契約屬 要物契約，劉俊賢應就其與馬惠妮間消費借貸關係存在即消 費借貸之合意及借款業已交付之有利事實，負舉證責任，故 劉俊賢應提出消費借貸之金流以證明業已交付借款之事實。 又原審判決就自109年8月22日起至110年7月19日止之違約金 ，漏未依民法第203規定酌減5%，逕以修正前民法第205條規
定之上限週年利率20%計算，加計法定遲延利息5%，已達週 年利率25%，有違修正前民法第205條規定之上限。再者，系 爭抵押權屬普通抵押權，其擔保之債權總金額為80萬元，因 此劉俊賢就系爭抵押權得主張優先受償之金額，無論係本金 、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，應以80萬 元為其上限，逾越80萬元之部分即非系爭抵押權優先受償效 力所及而屬普通債權，應與李慶師等依債權比例平均受償等 語。惟：
⑴關於李慶師等主張劉俊賢應提出系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權之金流證明部分，李慶師等於起訴時係以系爭抵押權 屬普通抵押權，其擔保之債權總金額為80萬元，因此劉俊賢 就系爭抵押權得主張優先受償之金額，無論係本金、利息、 遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，應以80萬元為其上 限，逾越80萬元之部分均屬普通債權，即非系爭抵押權優先 受償效力所及，應與李慶師等依債權比例平均受償等語，請 求將系爭分配表，關於次序8劉俊賢之分配金額依第1順位抵 押權之利息、債權原本、違約金之順序抵充後，逾80萬元部 分，應改列為普通債權，顯然李慶師等之起訴事實係以系爭 抵押權所擔保之系爭借款債權存在為其原因事實，僅係認為 系爭抵押權所擔保之債權金額以80萬元為限，逾80萬元部分 ，無論係本金、利息、違約金等均屬普通債權而無優先受償 效力，則依李慶師等起訴之原因事實，劉俊賢就系爭抵押權 所擔保之系爭借款債權已否具備要物性自毋庸舉證，原審經 審理結果，認為系爭抵押權之優先受償範圍及於本金、利息 、違約金等，不以80萬元為限，而為李慶師等敗訴之判決， 李慶師等不服提起上訴，上訴聲明仍請求判令如起訴聲明所 示。簡言之，李慶師等仍以原起訴之原因事實及聲明為據， 並未於上訴時就上訴聲明有任何之擴張或為訴之追加等情事 ，嗣李慶師等於本院言詞辯論期日當庭主張就系爭抵押權所 擔保之系爭借款債權是否存在尚有疑義，請求劉俊賢提出消 費借貸之相關金流以為舉證，惟李慶師等起訴時係以系爭抵 押權所擔保之系爭借款債權存在為其原因事實，嗣於上訴時 突提起與原起訴原因事實完全互斥之事實而要求劉俊賢提出 消費借貸金流以為證明，此已非原起訴之原因事實，而屬另 一不在起訴範圍內之事實，而李慶師等又未以訴之追加之方 式為之，此部分之事實既非屬起訴事實，又未有任何訴之追 加且經本院認屬合法，自無從就此訴外之原因事實加以審酌 ，故李慶師等請求劉俊賢應提出消費借貸金流以資舉證，核 無必要。
⑵關於李慶師等主張原審判決就違約金酌減至週年利率20%，加
計法定遲延利息5%，與修正前民法第205條規定之週年利率2 0%部分相違部分，按修正前民法第205條固規定「約定利率 ，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無 請求權。」此乃針對利息部分所為之限制，與違約金無涉， 至於約定之違約金過高，則另有民法第252條規定「約定之 違約金過高者，法院得減至相當之數額。」得以調整之，此 有最高法院50年台抗字第55號判決意旨「系爭抵押權設定契 約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金 亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害 賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條 規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定 之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物 之藉口。」可資參照，原審判決參酌一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害等情形，將此部分之違約金由原約 定之週年利率36.5%，酌減為週年利率20%，並無違反修正前 民法第205條之情事，經核尚屬妥適，故李慶師等此部分之 主張，顯然係對於法律為錯誤之解讀，自屬無據。 ⑶李慶師等主張系爭抵押權屬普通抵押權，其擔保之債權總金 額為80萬元，因此劉俊賢就系爭抵押權得主張優先受償之金 額，無論係本金、利息、違約金等，應以80萬元為其上限， 逾越80萬元之部分均屬普通債權，即非系爭抵押權優先受償 效力所及，應與李慶師等依債權比例平均受償部分，乃係執 原審之抗辯重複為主張，本院就此業已引用原審之判決理由 ，不再贅述外，另補充：按96年3月28日修正前之民法第861 條規定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實 行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」修正後 則規定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約 金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得 優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約 金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發 生及於強制執行程序中發生者為限。」其立法理由係謂「學 者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內 ，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正 為『約定』，改列為第1項。」等語，復參以最高法院81年度 台上字第1007號、86年度台上字第2769號判決意旨「遲延利 息因法律規定而生，當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押 權所擔保之範圍；至遲延利息約定為無，並非當然可解釋為 免除該利息之特約。」等語，可知違約金在民法第861條規 定修正前，即屬契約當事人得自行約定之擔保債權種類，修 正後民法第861條第1項規定僅係將向來實務作法予以明文化
而已，至於遲延利息係因法律規定而生，當事人間縱未約定 ，亦未登記，仍為抵押權擔保之範圍。系爭抵押權屬普通抵 押權，其所擔保之債權金額為80萬元，即系爭借款債權之本 金80萬元部分及從屬於系爭借款債權之遲延利息（無論有無 登記）及1年或不及1年定期給付之違約金，依照上開法條及 說明，其於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內及強 制執行程序中所發生者，均為系爭抵押權擔保範圍之內而得 優先受償，故李慶師等此部分之主張顯係混淆普通抵押權與 最高限額抵押權之優先受償範圍，亦無可採。
五、綜上所述，李慶師等依強制執行法第41條、民法242條、第2 52條規定，代位提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表 ，其中次序8所列系爭抵押權所擔保之違約金債權逾302,487 元部分應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾 上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准 許部分，駁回李慶師等之請求；就上開應准許部分，為劉俊 賢敗訴之判決，經核並無不合。兩造就各自敗訴部分上訴， 均指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，兩造之上訴均應駁回。
六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第43 6條之1第3項、第449條第1項、第454條、第463條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日 民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 高偉文
法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日 書記官 林煜庭