臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度勞訴字第33號
原 告 呂淑寧
被 告 蔡莉莉
被 告 許金鐘
上列當事人間請求給付加班費等事件，於民國113年2月19日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告蔡莉莉、許金鐘應共同給付原告新臺幣(下同)71,526元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息百分之五 計算之利息。
二、被告蔡莉莉、許金鐘應共同提繳13,384元至原告於勞動部勞 工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
三、被告蔡莉莉、許金鐘應出具非自願離職之證明，發給原告。四、訴訟費用由被告共同負擔。
貳、陳述：
一、原告於民國ll1年3月1日起受僱於被告蔡莉莉、許金鐘夫妻 二人經營之烤鮮蚵(未辦理營業登記)，擔任助理人員，每日 上班工作時間為上午10時至晚上8時，共10小時，每月工資3 萬元、週休二日，同年7月1日起，調薪為月薪3萬8千元、週 休一日。因蔡莉莉經常責罵原告，致而雙方不合，同年9月2 0日被告蔡莉莉違反勞動契約、法令，無預告將原告解僱， 要原告不要再回去上班。
二、被告無正當理由解僱原告，未給予資遣費、應休未休工資， 也未替原告投保勞、健保，及提撥6%勞工退休金，原告因不 諳法律規定，遲至112年9月26日始向嘉義縣政府申請勞資爭 議調解，對在同址一起受僱、之後自行營運、辦理營業登記 大家烤鮮蚵負責人蔡漢卿(蔡莉莉弟弟)請求給付資遣費、特 休未休等費用。因蔡漢卿主張原告任職時，伊非負責人，應 向實際負責人蔡莉莉、許金鐘(註：原告起訴狀載為許金龍) 夫婦請求，致而調解不成立。
三、故原告應改以工作時之雇主即蔡莉莉、許金鐘夫妻二人為本 件之共同被告。
四、相關法規及請求權依據：
(一)資遣費：
１、勞工退休金條例第12條第1項、第2項「勞工適用本條例之退 休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職 業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之 平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定(第1項)。 依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日内發 給(第2項)。」
２、勞動基準法第2條等4款「本法用詞，定義如下：……。四、平 均工資：指計算事由發生之當日前六個月内所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作 期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。……。 」
３、勞動基準法第14條：「有下列情形之一者，勞工得不經預告 終止契約：……六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞者(第1項第6款)。勞工依前項第1款、第6款規 定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日内為之。但雇 主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起 ，30日内為之(第2項)。第十七條規定於本條終止契約準用 之(第4項)。」
(二)應休未休之特休工資：
１、勞動基準法第38條「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作 滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以 上一年未滿者，三日(第1項第1款)。勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資(第4項) 。」
２、勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款：「本法第三十八 條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理(第2項)： 一、發給工資之基準：(一)按勞工未休畢之特別休假日數， 乘以其一日工資計發。」
(三)加班費：
１、勞動基準法第30條第1項：「勞工正常工作時間，每日不得超 過八小時，每週不得超過四十小時。」
２、勞動基準法第24條第1項第1款：「雇主延長勞工工作時間者 ，其延長工作時間在二小時以内者，按平日每小時工資額加 給三分之一以上。」
(四)提繳退休金：
１、勞工退休金條例第6條第1項：「雇主應為適用本條例之勞工 ，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專
戶。」
２、勞工退休金條例第14條第1項：「雇主應為第七條第一項規定 之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六 。」
３、勞工退休金條例第31條：「雇主未依本條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償(第1項)。前項請求權，自勞工離職時起，因 五年間不行使而消滅(第2項)。」
五、請求項目及金額：
(一)資遣費：9,074元
１、原告因不諳法律規定，未於知悉雇主損害結果之日起30日内 為之，然此一終止契約的形成權，具有繼續性的權利。雖然 超過30天，但雇主仍屬繼續性違法，終止契約的權利仍然有 效(臺灣高等法院臺中分院105年度勞上字第5號民事判決、 最高法院106年度台上字第1353號民事裁定參照)，故原告仍 得以本狀繕本送達，為終止勞動契約之意思表示，先予敘明 。
２、原告自111年3月1日起，受僱於被告，工作至同年9月20日， 之後烤鮮蚵負責人改為蔡莉莉弟弟蔡漢卿，故資遣費年資僅 計至離職之日止，合計6月又20日。
３、原告月平均工資為3萬2,667元。
【計算式：(30,000×4＋38,000×2)÷6＝32,667】４、故原告可請求資遣費為9,074元。
【計算式：32,667÷2×6/12＋32,667÷2÷12×20/30＝8,167＋907＝ 9,074】
(二)應休未休之特休工資：3,801元
１、原告111年3月1日起受僱，至同年9月20日止，工作期間為6月 又20日，依法應有三日特別休假，因未休畢，故被告應發給 工資。
２、原告日薪為1,267元(四捨五入)，故原告可請求3,801元。計 算式：1,267×3＝3,801
(三)加班費：58,651元
１、原告111年3月1日至同年6月30日，共4個月，每月薪資3萬元 ，時薪為125元(計算式：30,000÷30÷8＝125)；平日加班2小 時，加班費每小時為167元(計算式：125×4/3＝167)。加班天 數每月以22日計算(週休二日)、4個月加班費為29,392元(計 算式：167×2×22×4＝29,392)。２、原告111年7月1日至同年9月20日，共2月20日，每月薪資3萬8 千元，時薪為158元(計算式：38,000÷30÷8＝158)；平日加班 2小時，加班費每小時為212元(計算式：158×4/3＝211)。加
班天數每月以26日計算(週休一日)、2個月又20天加班費為2 9,259元【計算式：212×2×26×8/3（註：原起訴狀記載為2又 3分之2）＝29,259】。
３、以上合計58,651元。
(四)補提繳勞工退休金：13,384元
１、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。 依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按 月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得 向雇主請求損害賠償。該專戶内之本金及累積收益屬勞工所 有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規 定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或 足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累 積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第 一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形， 亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金 專戶，以回復原狀(參見最高法院101年度台上字第1602號民 事裁判，亦同此旨)。
２、被告自原告任職起並未替原告投保勞保，亦未替原告提繳6% 勞工退休金。
３、原告依據111年度勞工退休金月提繳工資分級表計算，被告應 按月為原告補提繳6%勞工退休金，計13,384元至原告勞工退 休金專戶。
４、故被告二人應共同將上開13,384元提繳至原告於勞動部勞工 保險局設立之勞工退休金專戶。
(五)以上四項金額合計為：84,910元
(六)原告另得依就業保險法第25條第3項規定，請求被告發給非 自願離職之證明：如前所述，原告主張合法依勞動基準法第 14條第1項第6款終止本件勞動契約，符合就業保險法所稱之 「非自願離職」，故原告自得依同法第25條第3項規定，請 求被告發給非自願離職之證明，應屬至明。
參、證據：提出嘉義縣政府112年10月20日函暨嘉義縣政府112年 10月20日勞資爭議調解紀錄、勞保被保險人投保資料表及勞 工退休金月提繳分級表等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按「雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人」「本法未規定者，適用其他 法律之規定」「雇主應依勞工每月薪資總額百分之二至百分 之十五範圍内，按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不 得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程 序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院 核定之。」勞動基準法第2條第2款、第1條第1項後段及第56 條第1項分別定有明文。又按依行政院勞工委員會96年6月14 日勞動4字第0960014371號函『查勞動基準法第1條規定「本 法未規定者，適用其他法令之規定」。有關依「勞動基準法 」第56條第1項與「勞工退休準備金提撥及管理辦法」所定 之相關表單所稱之「(事業單位)負責人」，勞動法令並未另 定新義，而係依事業單位組織型態之不同，參採現行「公司 法」與「商業登記法」之登記規定，分別為：(一)於公司組 織者，…(二)於獨資、合夥事業，其事業單位之負責人係指 符合「商業登記法」第9條定義。實務認定上，並以依該法 第8條所登記(或依第14條經變更登記)在案之「負責人」， 作為認定之依據。』(被證一號)。是所謂雇主除依勞動基準 法第2條第2款之定義外，於獨資、合夥事業者，其事業單位 之負責人應依商業登記法第9條及第8條之規定，作為認定之 依據，合先敘明。
二、查原告主張其於111年3月1日受雇於被告夫妻二人經營之烤 鮮蚵(未辦理營業登記)，擔任助理人員，…因被告蔡莉莉經 常責罵原告，致雙方不合，同年9月20日被告蔡莉莉違反勞 動契約、法令，無預警將原告解雇云云，惟查：(一)被告夫妻原居住在新北市中和區，因被告蔡莉莉之弟弟即訴 外人蔡漢卿於家鄉嘉義開烤鮮蚵店，剛開始生意不好，無法 聘請人管帳或打雜，故訴外人蔡漢卿請被告蔡莉莉夫妻二人 回鄉幫忙，是被告夫妻二人於000年0月間回鄉幫忙弟弟即訴 外人蔡漢卿，由被告蔡莉莉處理店裡的記帳事務，被告許金 鐘負責打雜，二人均依鐘點打工之方式領錢，待店裡收入稍 微穩定後，訴外人蔡漢卿認為需要招募助手，故由訴外人蔡 漢卿找來隔壁鄰居與其有交情之原告來烤鮮蚵工作，但因原 告有毒品前科，家鄉鄰里都知情，是被告蔡莉莉有向訴外人 蔡漢卿表示若其要聘請原告工作，需要注意原告是否會給店 裡帶來麻煩，惟被告蔡莉莉僅為鐘點打工之會計，人事決定 權為訴外人蔡漢卿，是最終因訴外人蔡漢卿與原告之交情， 蔡漢卿仍聘請原告於111年3月1日至該店擔任全職員工，是 本件聘僱原告之人是蔡漢卿，依勞動基準法第2條第2款之規
定，僱用勞工之事業主即蔡漢卿實為本件烤鮮蚵之雇主。(二)次依商業登記資料所示，大家烤鮮蚵之負責人登記為蔡漢卿 ，組織類型為獨資，是依前開行政院勞工委員會函，依商業 登記法第9條及第8條之規定，大家烤鮮蚵事業單位之負責人 為蔡漢卿，故本件原告請求給付加班費等事件，應向雇主或 事業單位之負責人即蔡漢卿請求，並非向被告蔡莉莉、許金 鐘請求，原告顯然告錯人。
(三)又就被告所知，原告為蔡漢卿之鄰居，被告夫妻回鄉幫忙蔡 漢卿時亦居住在蔡漢卿之住所，於111年9月某日原告喝酒後 ，跑來蔡漢卿之住所吵鬧，並要動手打被告蔡莉莉，被告蔡 莉莉原要打電話報警處理，但在蔡漢卿勸阻之下，當時並未 報警，反而是由蔡漢卿安撫喝醉酒之原告，等原告清醒後， 原告向蔡漢卿表示想要休息一段時間不工作，之後蔡漢卿甚 至還向家裡的神明擲茭，取得允筊後，就確定原告可以休息 一段時間，不用來工作，是就被告蔡莉莉所知原告係自願離 職，而非遭蔡漢卿解僱，併予陳明。
三、綜上所述，大家烤鮮蚵之雇主或事業負責人為訴外人蔡漢卿 ，被告蔡莉莉、許金鐘均為打工領鐘點費之受僱人，是原告 向被告二人請求給付加班費等，顯無理由。懇請鈞院駁回原 告之訴，以維權益。
參、證據：行政院勞工委員會96年6月14日勞動4字第0960014371 號函、本院107年度訴字第500號刑事判決、本院111年度聲 字第13號刑事裁定及大家烤鮮蚵商業登記基本資料。 理 由
一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。又勞動契約則係指當事人一方（勞工）對於他方（雇主） ，在從屬之關係下提供職業之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，勞基法第2條參照。故勞動契約之成立，須雇主與勞 工間以發生勞動關係為目的、並就勞動條件達成合意，此項 合意固不以書面為限，然以言詞成立之勞動契約，須有相當 之證據證明雙方間確已成立勞動契約關係之事實，始足當之 。從而判斷勞動契約當事人之標準，既本於勞動契約乃「債 權債務契約」以及債之關係乃「特定人間權利義務關係」前 提，勞動契約債權債務之主體，當然必須回歸締結契約之當 事人，綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對 象、對勞工實施指揮監督、命令之人等相關情狀加以判斷， 以免不當擴大雇主範圍而背離勞動契約乃「特定人間權利義 務關係」之法理基礎。
二、經查，原告主張伊自111年3月1日至111年9月20在大家烤鮮
蚵工作。就此部分，被告並無爭執，固堪認屬實。惟查原告 主張被告蔡莉莉、許金鐘二人是原告的雇主，陳稱伊於ll1 年3月1日起是受僱於被告蔡莉莉、許金鐘夫妻二人所經營之 烤鮮蚵云云；此部分主張，則為被告二人否認。被告辯稱： 被告夫妻原居住在新北市中和區，因蔡莉莉之弟弟蔡漢卿於 家鄉嘉義開烤鮮蚵店，蔡漢卿請被告夫妻二人回鄉幫忙，是 被告夫妻二人於000年0月間回鄉幫忙，由蔡莉莉處理店裡的 記帳事務，許金鐘負責打雜，二人均依鐘點打工方式領錢， 蔡莉莉僅為鐘點打工之會計，人事決定權為訴外人蔡漢卿， 是訴外人蔡漢卿與原告之交情，蔡漢卿聘請原告於111年3月 1日至該店擔任全職員工，本件聘僱原告之人是蔡漢卿。三、次查，依大家烤鮮蚵之商業登記資料，大家烤鮮蚵之負責人 乃是蔡漢卿，其組織型態為獨資，於111年8月29日核准設立 登記，此有被告提出之商業登記基本資料附卷可稽【本院卷 第61頁】。因此，大家烤鮮蚵之名義上負責人乃是蔡漢卿。 再查，本院於113年2月19日言詞辯論時，被告蔡莉莉辯稱： 「我們是下來幫忙我弟弟蔡漢卿的，公司實際的負責人是我 弟弟蔡漢卿，蔡漢卿才是老闆。」亦即，被告否認本件原告 所主張之大家烤鮮蚵之實際負責人是蔡莉莉、許金鐘二人； 並辯稱伊二人只是在那邊打工的，是有做才有錢，一天大約 1,400元至1,700元。而查，本件於言詞辯論時，本院問原告 呂淑寧：「當時是誰跟你面試的？由何人跟你約定薪水？」 原告呂淑寧回答：「是蔡漢卿跟我面試的，也是蔡漢卿跟我 約定薪水的。」；本院再詢問：「當時約定的薪水金額是多 少錢？」原告呂淑寧回答：「新台幣30,000元」。則依上情 ，本件乃是由蔡漢卿跟原告本人面試的，也是蔡漢卿跟原告 本人約定薪水的數額，因此，本件的僱傭契約關係，是存在 於蔡漢卿與原告本人之間；原告與被告蔡莉莉、許金鐘二人 之間，並無任何僱傭契約關係存在。
四、另查，原告主張被告蔡莉莉於111年9月20日違反勞動契約、 法令，無預告將原告解僱，要原告不要再回去上班云云；並 聲請傳證人李政和，陳稱要證明是被告蔡莉莉、許金鐘二人 把伊辭職的云云。而查，被告蔡莉莉否認原告所述，辯稱： 「老闆是蔡漢卿，我們只是打工的」。另被告許金鐘也否認 原告的主張，辯稱：「我只是來打工的，並沒有權利去辭職 原告」。又查，如前所述，本件的僱傭契約關係，是存在於 訴外人蔡漢卿與原告本人之間，原告與被告蔡莉莉、許金鐘 二人之間，並無任何的僱傭契約關係存在。而被告蔡莉莉、 許金鐘二人也僅是同樣受雇於訴外人蔡漢卿，在大家烤鮮蚵 那邊打工，也是有工作才有錢，並無權利代表訴外人蔡漢卿
將原告解雇。縱然(僅假設)本件是如同原告的主張係由被告 蔡莉莉、許金鐘把原告辭職的，也是逾越權限，非經老闆即 訴外人蔡漢卿的承認，不發生已經解雇原告之效力。因此， 原告在於本件訴訟中，聲請傳證人李政和，並無任何實益， 而且也無法改變被告蔡莉莉、許金鐘二人均非屬於雇主身份 的事實，故無傳喚之必要，附此敘明。
五、綜據上述，原告於ll1年3月1日起在大家烤鮮蚵工作，擔任 助理人員，僱傭契約關係是存在於訴外人蔡漢卿與原告之間 ；至於原告與被告蔡莉莉、許金鐘二人間，並無僱傭契約存 在。因此，原告援引勞動基準法第14條、第24條、第38條及 勞工退休金條例第6條、第12條、第14條、第31條等規定， 請求被告蔡莉莉、許金鐘二人給付伊資遣費9,074元、未休 特休之工資3,801元、加班費58,651元，合計71,526元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息百分之五 計算之利息；並補提繳勞工退休金13,384元；及另援引就業 保險法第25條第3項的規定，請求被告蔡莉莉、許金鐘二人 發給非自願離職證明書，核屬無理由，不應准許，應予駁回 之。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果 無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日 勞動法庭法 官 呂仲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 4 日 書記官 洪毅麟