臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度易字第250號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 吳採凉
上列被告因賭博案件，經經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年
度偵字第2293號），本院嘉義簡易庭受理後認不宜以簡易判決處
刑（原案號：113年度嘉簡字第234號），改依通常審判程序審理
，判決如下：
主 文
吳採凉犯以電子通訊賭博財物罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實
吳採涼與沈香鑾(另案偵查中)基於以電子通訊賭博財物之犯 意，自112年11月10日起至同年月22日止，接續由沈香鑾以L INE通訊軟體向吳採涼下注，賭博方式係以「今彩539」開獎 號碼為中獎號碼，分為「二星」、「三星」2種賭法，「二 星」、「三星」每注分別為新臺幣（下同）10元，沈香鑾若 簽中「二星」、「三星」時，分別按其下注金額每注可得彩 金530元、5700元，反之如未簽中則簽賭金悉歸吳採涼贏得 ，而以此方式對賭2次。
二、證據能力
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引 用之傳聞證據，檢察官及被告吳採凉於審判程序中均同意作 為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證 之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱(本院易卷第27頁 )，核與證人沈香鑾(警748卷第5頁至第8頁)證述內容大致相
符，並有沈香鑾手機翻拍照片可佐(警748卷第17頁至第22頁) ，被告任意性自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第266條第2項之以電子通訊賭博財物 罪。被告於112年11月10日及同年月22日接續以LINE通訊軟 體與沈香鑾對賭2次，係基於單一賭博目的之行為決意，於 密切接近的時間內接續實施，侵害同一社會法益，各行為間 的獨立性薄弱，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行 為予以評價較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。 ㈡爰審酌被告以LINE通訊軟體方式與沈香鑾為對賭行為，助長 投機風氣且危害社會善良風俗，然考量被告犯後坦承犯行， 兼衡其自陳高職畢業之智識程度，已婚、育有3名成年子女 ，從事服務業，現與家人同住，家庭經濟狀況小康等一切情 狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。 ㈢被告自承犯罪所得為500元，因未扣案，依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於前開犯罪事實意圖營利 接受不特定人下注簽賭之行為，亦涉犯刑法第268條後段意 圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人 所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯 罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸 贏繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定 之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財 物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財 物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之 行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博 場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克 成立。而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗 稱之抽頭而言 (無參與對賭之特徵)，苟行為人賭博之目的 係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。易言之，倘獲利 來源取決於賭博本身輸贏(即仰賴賭博之射倖性)而非抽頭等 營利行為，自與刑法第268條構成要件有間而應僅成立賭博 罪，先予敘明。
㈢本案依檢察官所舉證據僅有沈香鑾「1名賭客」之下注簽單， 而無任何其他簽注帳冊或相當數量簽注單甚或其他通訊軟體 下注對話紀錄等資料，已無證據認定被告有接受不特定人下
注簽賭之聚眾賭博行為。再被告供稱「我是透過行動電話與 鄰居沈香鑾1人互相對賭。我們是閒聊時決定互為對賭行為 ，我沒有收取傭金或抽頭金」等語(本院易卷第27頁、第29 頁至第30頁)，核與沈香鑾警詢證稱「我與被告是好朋友， 下注時被告會來我家收錢，我很少跟他下注」等語(警748卷 第5頁至第8頁)相符，則被告供稱與沈香鑾係因鄰居友人關 係而偶發相約為對賭行為，非不可採信。被告僅與沈香鑾賭 博而無領取抽頭金，其是否獲利完全取決於賭博行為之射倖 性，此情亦與「意圖營利」要件不符，自難以刑法第268條 之罪相繩。
㈣從而，聲請簡易判決處刑意旨此部分原應為無罪之諭知，惟 如成立犯罪與前開成罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官林俊良聲請以簡易判決處刑，改為通常程序審理後，由檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 刑事第八庭 法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 書記官 廖強志
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。